II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 3) ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie gem. §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 3) folgt daraus, dass er für sich in Anspruch nimmt, durch den Erbvertrag vom 7.8.2007 als Testamentsvollstrecker berufen zu sein und diese Verfügungsbeschränkung in dem angefochtenen Feststellungsbeschluss nicht berücksichtigt worden ist.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet und führt zur Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1).
Die Erblasserin war ausschließlich italienische Staatsangehörige. Für die Beurteilung ihrer Erbfolge ist daher gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB italienisches Recht anwendbar, sofern es nicht im Rahmen des italienischen internationalen Privatrechts zu einer Rückverweisung auf das deutsche Recht kommt, die von dem deutschen Recht angenommen wird (Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB).
1) Nach Art. 46 Abs. 2 S. 1 ital. IPRG kann der Erblasser für die Rechtsnachfolge in sein gesamtes Vermögen durch in der Form eines Testaments ausgedrückte Anordnung das Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthaltes wählen. Nach Satz 2 derselben Vorschrift wird die Rechtswahl unwirksam, wenn der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes in jenem Staat keinen gewöhnlichen Aufenthalt mehr hatte. Eine solche Rechtswahlerklärung kann sich hier im Wege der Auslegung aus dem Erbvertrag vom 7.8.2007 ergeben. Der Erbvertrag enthält allerdings nicht eine ausdrückliche Rechtswahlerklärung. Vielmehr sind die früheren gemeinschaftlichen Testamente der Ehegatten, die eine solche Rechtswahlerklärung umfassen, in § 1 des Erbvertrages – wenn auch nur "vorsorglich" – aufgehoben worden, ohne dass in dem Erbvertrag eine erneute ausdrückliche Rechtswahlerklärung getroffen worden ist. Zur Annahme einer erneuten Rechtswahlerklärung kann deshalb nur eine Auslegung des Erbvertrags führen, die die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs des Erbvertrags einschließlich der früheren Testamente der Ehegatten voraussetzt (siehe dazu näher unter 2) der Beschlussgründe). Ob eine konkludente Rechtswahl im Rahmen eines vor einem deutschen Notar geschlossenen Erbvertrags vom Standpunkt des italienischen Rechts als wirksam anerkannt wird, lässt sich nach Auffassung des Senats abschließend erst auf der Grundlage eines kostenintensiven Rechtsgutachtens zum italienischen Recht beantworten. Vielfach wird allerdings die Frage, ob die Rechtswahl in der Form eines Testaments getroffen worden ist, als eine solche behandelt, die selbstständig nach Art. 48 ital. IPRG anzuknüpfen ist, also nach dem Recht zu beurteilen ist, das am Ort der Errichtung der letztwilligen Verfügung gilt (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Erbrecht, Länderteil Italien, Rn 58; MK-BGB/Birk, 5. Aufl., Art. 25 EGBGB, Rn 30). Gegen diese Auffassung kann der vom Amtsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt sprechen, dass auf diese Weise die Rechtswahl in eine erbvertragliche Bindung einbezogen wird, der das italienische Recht durch Art. 589 cc durch den Ausschluss der Wirksamkeit mehrseitiger letztwilliger Verfügungen gerade entgegenwirken will, das Verbot mehrseitiger letztwilliger Verfügung also nicht lediglich auf formellen, sondern auf materiellen Gründen beruht (vgl. Staudinger/Dörner, BGB, Neubearb. 2007, Art. 25 EGBGB, Rn 328; Priemer MittRhNotK 2000, 45, 58). Ein weiterer Problempunkt besteht darin, ob das italienische Recht die Wirksamkeit einer Rechtswahl von einer ausdrücklichen Erklärung abhängig macht und damit eine konkludente Rechtswahlerklärung ausschließt. Dazu wird berichtet (Bergmann/Ferid, aaO, Rn 60 mwN), dass diese Frage in Italien streitig beurteilt wird, mag sich auch eine überwiegende Auffassung für die Erforderlichkeit einer ausdrücklichen Rechtswahlerklärung gebildet haben. Eine abschließende Beurteilung im Rahmen einer gerichtlichen Entscheidung könnte danach nur auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens zum italienischen Recht getroffen werden, in dem die Auslegungsmethoden und die zu berücksichtigenden inhaltlichen Zusammenhänge des italienischen Rechts zu erläutern wären.
2) Nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB kann der Erblasser für sein im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer letztwilligen Verfügung deutsches Recht wählen. Die Auslegung des Erbvertrags vom 7.8.2007 führt aus den nachstehenden Gründen zu dem Ergebnis, dass die Ehegatten konkludent zumindest eine solche Rechtswahl getroffen haben. Diese Rechtswahl begründet eine Nachlassspaltung: Für das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen tritt eine gesonderte Erbfolge nach deutschem Recht ein. Diese ist zu unterscheiden von einer etwa daneben bestehenden Erbfolge in das sonstige gesamte Vermögen der Erblasserin, die eingetreten ist, wenn das italienische Recht die Wirksamkeit einer konkludenten Rechtswahl für das gesamte Vermögen nach Maßgabe des Art. 46 Abs. 2 IPRG nicht anerkennt. Der Antrag des Beteiligten zu 1) ist auf die Erteilung eines (Fremdrecht...