Die gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen nach § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4 ist unbegründet. Letztere kann keine Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beteiligte zu 5 war nicht befugt, sie zur Testamentsvollstreckerin zu bestimmen, da die entsprechende Regelung in § 9 des notariellen Testaments vom 29. Juli 2005 wegen Verstoßes gegen § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist. Zwar kann der Erblasser gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Eine Einschränkung dieses Bestimmungsrechts enthält jedoch § 7 Nr. 1 BeurkG. Hiernach ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.
1. Die überwiegende Meinung im Schrifttum entnimmt § 7 Nr. 1 BeurkG, dass dem beurkundenden Notar im notariellen Testament nicht das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers eingeräumt werden darf (Reimann, DNotZ 1994, 659, 664 f; ders. Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Kap. 2, Rn 135; Staudinger/Reimann, BGB, Stand 2012, § 2198 Rn 3; MüKo-BGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2198 Rn 3; Bamberger/Roth/Mayer, BGB, 3. Aufl., § 2198 Rn 2; Weidlich in Nomos, Kommentar zum Erbrecht 3. Aufl., § 2198 Rn 2; Damrau/Bonefeld, Praxiskommentar Erbrecht § 2198 Rn 2). Das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers sei als unzulässiger rechtlicher Vorteil anzusehen. Demgegenüber vertreten das Oberlandesgericht Neustadt (DNotZ 1951, 339) sowie Teile des Schrifttums (Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2198 Rn 2; Winkler, Der Testamentsvollstrecker 19. Aufl., Rn 46 Fn 4) die Ansicht, auch der amtierende Notar könne im Testament um die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ersucht werden.
2. Die überwiegende Ansicht trifft zu. Dem Urkundsnotar kann das Bestimmungsrecht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam eingeräumt werden, da ihm hiermit ein rechtlicher Vorteil gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG gewährt wird.
a) Der Wortlaut von § 7 BeurkG verbietet einschränkungslos die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils. Rechtlicher Vorteil ist jede Verbesserung der Rechtsposition durch die Einräumung vorher nicht bestehender Rechte oder die Verminderung bestehender Verpflichtungen (Lerch, Beurkundungsgesetz 4. Aufl., § 7 Rn 4; Winkler, Beurkundungsgesetz 5. Aufl., § 7 Rn 3). Dieser rechtliche Vorteil muss sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als deren Folge eintreten oder gar erst eintreten können (Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1996 – IV ZB 9/96, BGHZ 134, 230, 237; Winkler, aaO, Rn 6). Nicht erforderlich ist demgegenüber eine auf Zuwendung des Vorteils gerichtete Absicht der Beteiligten. Vielmehr genügt es, dass nach der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft unmittelbar ein rechtlicher Vorteil erwächst (Winkler, aaO, Rn 4; Lerch, aaO, Rn 5). Unerheblich ist es ferner, ob der rechtliche Vorteil für den Notar mit einer wirtschaftlichen Besserstellung verbunden ist oder keine Auswirkungen auf sein Vermögen hat (Reimann in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung Kap. 2 Rn 135; Winkler, aaO, Rn 5; Lerch, aaO, Rn 4; Staudinger/Hertel, BGB, Stand 2012, Vorbem. zu §§ 127 a, 128 Beurkundungsgesetz, Rn 322). Der Vorteil muss nicht einmal auf vermögensrechtlichem Gebiet liegen (Winkler, aaO, Rn 3).
In einem Fall wie dem hier zu entscheidenden ergibt sich der rechtliche Vorteil für den Notar daraus, dass ihm die Befugnis zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers iSv § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB eingeräumt wird. Eine derartige rechtliche Möglichkeit, auf die Person des Testamentsvollstreckers Einfluss zu nehmen, hätte der Notar ohne die entsprechende Verfügung des Erblassers nicht gehabt. Seine Rechtsposition wird damit, ohne dass hierauf ein vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch bestand, verbessert. Dieser rechtliche Vorteil wird dem Notar unmittelbar durch die Urkunde eingeräumt. Schließlich ist es unerheblich, dass mit der Einräumung des rechtlichen Vorteils zugleich die Verpflichtung des Notars zum Tätigwerden, nämlich der Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers, verbunden ist. Das Gesetz stellt ausschließlich darauf ab, dass dem Notar durch die beurkundete Willenserklärung überhaupt ein rechtlicher Vorteil verschafft wurde. Anders als bei § 107 BGB ist nicht erforderlich, dass es sich "lediglich" um einen rechtlichen Vorteil handeln muss.
b) Aus der Systematik des § 7 BeurkG ergibt sich keine Veranlassung für dessen einschränkende Auslegung. In § 27 BeurkG ist lediglich geregelt, dass unter anderem § 7 BeurkG entsprechend für Personen gilt, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Diese an die Stelle des früheren § 2235 BGB getretene Regelung hat zum Inhalt, dass die Mitwirkung des im Testament zum Testamentsvollstrecker Ernannten als Notar unabhängig davo...