Leitsatz
Die Regelung in einem notariellen Testament, dass der Notar die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen soll (vgl. § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist wegen des Verbots der Verschaffung eines rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam.
BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – IV ZB 14/12
Sachverhalt
Die Beteiligte zu 4 begehrt die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Am 29. Juli 2005 beurkundete der Beteiligte zu 5 ein Testament des Erblassers, in dem dieser unter anderem die Beteiligten zu 1 bis 3 als Erben einsetzte. Eine weitere eingesetzte Miterbin schlug die Erbschaft aus. Der Erblasser traf in den §§ 5 und 7 des Testaments ferner Teilungsanordnungen und setzte in den §§ 4, 6 und 8 Vermächtnisse aus. Außerdem ordnete er Testamentsvollstreckung an. Hierzu heißt es in § 9 des Testaments:
"Ich ordne in meinem Nachlass Testamentsvollstreckung an. "
Der Testamentsvollstrecker ist durch den beurkundenden Notar, ersatzweise durch das zuständige Nachlassgericht zu ernennen, sofern ich nicht selbst noch einen Testamentsvollstrecker ernannt habe.
Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist die Abwicklung der in den § 5 und § 7 dieses Testaments enthaltenen Verfügungen und die Erfüllung der in den §§ 4, 6 und 8 angeordneten Vermächtnisse. Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Nachlassmittel zurückzuhalten, bis die Erbschaftsteuerschuld der Erben oder Vermächtnisnehmer beglichen ist. …“
Nach dem Tod des Erblassers ernannte der Beteiligte zu 5 die Beteiligte zu 4 zur Testamentsvollstreckerin, die das Amt annahm. Sie beantragte am 9. November 2011 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Bereits zuvor hatte die Beteiligte zu 2 einen Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 4 als Testamentsvollstreckerin gestellt. Das Notariat Aalen I als Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 9. Februar 2012 die erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und der Beteiligten zu 4 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Ferner hat es die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss abgeändert und den Antrag der Beteiligten zu 4 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4.
Aus den Gründen
Die gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen nach § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4 ist unbegründet. Letztere kann keine Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beteiligte zu 5 war nicht befugt, sie zur Testamentsvollstreckerin zu bestimmen, da die entsprechende Regelung in § 9 des notariellen Testaments vom 29. Juli 2005 wegen Verstoßes gegen § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist. Zwar kann der Erblasser gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Eine Einschränkung dieses Bestimmungsrechts enthält jedoch § 7 Nr. 1 BeurkG. Hiernach ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.
1. Die überwiegende Meinung im Schrifttum entnimmt § 7 Nr. 1 BeurkG, dass dem beurkundenden Notar im notariellen Testament nicht das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers eingeräumt werden darf (Reimann, DNotZ 1994, 659, 664 f; ders. Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Kap. 2, Rn 135; Staudinger/Reimann, BGB, Stand 2012, § 2198 Rn 3; MüKo-BGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2198 Rn 3; Bamberger/Roth/Mayer, BGB, 3. Aufl., § 2198 Rn 2; Weidlich in Nomos, Kommentar zum Erbrecht 3. Aufl., § 2198 Rn 2; Damrau/Bonefeld, Praxiskommentar Erbrecht § 2198 Rn 2). Das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers sei als unzulässiger rechtlicher Vorteil anzusehen. Demgegenüber vertreten das Oberlandesgericht Neustadt (DNotZ 1951, 339) sowie Teile des Schrifttums (Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2198 Rn 2; Winkler, Der Testamentsvollstrecker 19. Aufl., Rn 46 Fn 4) die Ansicht, auch der amtierende Notar könne im Testament um die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ersucht werden.
2. Die überwiegende Ansicht trifft zu. Dem Urkundsnotar kann das Bestimmungsrecht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam eingeräumt werden, da ihm hiermit ein rechtlicher Vorteil gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG gewährt wird.
a) Der Wortlaut von § 7 BeurkG verbietet einschränkungslos die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils. Rechtlicher Vorteil ist jede Verbesserung der Rechtsposition durch die Einräumung vorher nicht bestehender Rechte oder die Verminderung bestehender Verpflichtungen (Lerch, Beurkundungsgesetz 4. Aufl., § 7 Rn 4; Winkler, Beurkundungsgesetz 5. Aufl., § 7 Rn 3). Dieser rechtliche Vorteil muss sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als deren Folge eintreten oder gar erst eintre...