Zerb 2/2016, Das streitige Erbscheinsverfahren aus anwal ... / b) Regel-Ausnahme-Verhältnis

Das Gesetz geht in § 2229 Abs. 1 BGB davon aus, dass jeder, der das 16. Lebensjahr vollendet hat, testierfähig ist, mit der Einschränkung, dass diejenigen, die zwar das 16., aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, nach § 2247 Abs. 4 BGB kein eigenhändiges Testament errichten können.

Dies gilt auch, wenn Betreuung angeordnet war.^[111] Die Errichtung und die Aufhebung eines Testaments kann auch nicht unter Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB gestellt werden, da es sich nach § 2064 BGB um ein höchstpersönliches Geschäft handelt.^[112] Ebenso wenig kann das Betreuungsgericht anordnen, dass der Betreute sein Testament nur in notarieller Form o. Ä. errichten kann.^[113] Gleichwohl kann und sollte das Gericht die Akte des Betreuungsgerichts heranziehen, um Rückschlüsse auf die Testierfähigkeit zu ziehen.^[114] Die Tatsache, dass der Testator unter Betreuung stand, kann außerdem Indiz dafür sein, Ermittlungen zur Testierfähigkeit anzustellen.^[115]

[111] BayObLG FamRZ 1983, 99; ZEV 1996, 390 mit Anm. Jerschke; ZEV 2005, 345; ZEV 2005, 348; OLG Jena ZEV 2005, 343; OLG Frankfurt FamRZ 1996, 635; OLG Köln NJW-RR 1994, 396; MüKo/Hagena, § 2229 BGB Rn 11; Damrau/Weber, § 2229 BGB Rn 54; Palandt/Weidlich, § 2229 BGB Rn 13; Klingelhöffer, ZEV 1997, 92, 93.

[112] Brox/Walker, Rn 91; Burandt/Rojahn/Lauck, § 2229 BGB Rn 19; Staudinger/Baumann, § 2229 BGB Rn 50.

[113] BT-Drs. 11/4528, S. 66.

[114] MüKo/Hagena, § 2229 BGB Rn 12; Cording, ZEV 2010, 23; Hahn, FamRZ 1991, 27.

[115] Staudinger/Baumann, § 2229 BGB Rn 31; Cording, ZEV 2010, 23.

aa) Vermutung für Testierfähigkeit

Die Testierunfähigkeit eines über 16jährigen bildet die Ausnahme. Nach allgemeinen Beweisregeln muss daher derjenige beweisen, dass der Testator gemäß § 2229 Abs. 4 BGB "wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln", der sich auf die Unwirksamkeit des Testaments beruft.

Dies ist bei der Testamentsfälschung anders, hier genügt ein substanziiertes Bestreiten der Echtheit der Handschrift, um demjenigen, der sich auf die Wirksamkeit des Testaments beruft, die Beweislast aufzubürden. Das führt dort zu einer umgekehrten Feststellungslast.

bb) Erhärtung der Vermutung

Diese ohnehin bestehende Vermutung für die Testierfähigkeit kann noch erhärtet werden:

(1) "Attest" über die Testierfähigkeit zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung

Dies kann zum einen dadurch geschehen, dass sich der Testierende in zeitlicher Nähe zur Testamentserrichtung durch Attest eines Facharztes für Psychiatrie oder ggf. für Nervenheilkunde bestätigen hat lassen, dass er testierfähig war und dieses Dokument vorgelegt werden kann oder der Arzt als Zeuge vernommen werden kann. In diesem Fall sind ggf. erhöhte Anforderungen an ein qualifiziertes Bestreiten der Testierfähigkeit zu stellen. Mehr kann aber ein solches Gutachten kaum leisten, wenn es nicht von einem Spezialisten nach anerkannten Kriterien errichtet wurde und keine Fragen zum geplanten Testament gestellt wurden.^[116]

[116] Cording, ZEV 2010, 23; Blocher, 7. Norddeutsches Erbrechtsforum 2014.

(2) Notarklausel

Bei der Errichtung eines öffentlichen Testaments hat der Notar sich nach § 28 BeurkG davon zu überzeugen, dass der Erblasser testierfähig ist und seine Wahrnehmungen darüber in der Niederschrift zu vermerken und die Beteiligten entsprechend zu belehren (§ 17 BeurkG). § 28 BeurkG stellt die verfahrensrechtliche Sicherstellung von § 2229 Abs. 4 BGB dar.^[117]

Es handelt sich nur um eine gesetzlich normierte Beweissicherung.^[118] An die Feststellung ist aber das Gericht später nicht gebunden; sie entfaltet lediglich indizielle Wirkung und kann allein aufgrund konkreter Umstände begründete Zweifel an der Testierfähigkeit nicht entkräften.^[119]

Der oft zu lesende Satz, dass bei einem ordnungsgemäß errichteten öffentlichen Testament eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Testierfähigkeit spricht,^[120] ist so nicht richtig, spricht doch generell die Vermutung für die Testierfähigkeit, die schlicht durch den allgemeinen Vermerk des Notars bestätigt wird. Erst Recht ist die Annahme Klingelhöffers, dass ein notarielles Testament, das die Testierfähigkeit bestätigt, fast nie wegen Testierunfähigkeit angegriffen wird,^[121] nicht richtig.

Hat der Notar mehr als diesen Vermerk aufgenommen, aber für die Testierfähigkeit plädiert, so mag man erhöhte Anforderungen an ein qualifiziertes Bestreiten stellen und wird im Falle der Begründung von Zweifeln an der Testierfähigkeit hierdurch den Notar als Zeugen vernehmen.^[122] Hat der Notar seine Zweifel an der Testierfähigkeit bekundet, so spricht schon allein dies für die Aufnahme von Amtsermittlungen.^[123]

Der Notar darf bei einer volljährigen Person grds. von Testierfähigkeit ausgehen und ohne besondere Umstände ist er nicht zur Nachforschung verpflichtet, und es genügt die allgemeine Angabe, der Notar habe sich von der Testierfähigkeit überzeugt (oder besser: dem Notar sei nichts aufgefallen, was gegen eine Testierfähigkeit sprechen könnte).^[124] Ergeben sich aber aus ei...