Grundsätzlich gilt im FG-Verfahren und damit auch im Erbscheinsverfahren das Freibeweisverfahren. Nach pflichtgemäßem Ermessen kann aber gemäß § 30 Abs. 1 FamFG die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen im Wege des Strengbeweises durch eine förmliche Beweisaufnahme geboten sein, wenn dies zur Sachverhaltsfeststellung notwendig erscheint,[47] z. B. wenn nur durch ein Strengbeweisverfahren im konkreten Fall eine erforderliche Einflussnahme der Beteiligten auf die Sachverhaltsfeststellung hinreichend gewährleistet werden kann, weil nur hier Beteiligtenöffentlichkeit besteht.[48] Nach § 30 Abs. 3 FamFG soll eine förmliche Beweisaufnahme insbesondere in Bezug auf solche Tatsachen stattfinden, die als entscheidungserheblich vom Gericht für wahr gehalten, aber von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten werden.[49] Nach BGH[50] müssten etwa die Feststellungen zum Ausschluss einer freien Willensbildung durch Sachverständigengutachten gelegt sein.
Für die Amtsverschwiegenheit und die Zeugnisverweigerungsrechte verweist § 28 Abs. 2 FamFG auf die §§ 376, 383–390 ZPO, 18 BNotO.[51] Dies bereitet insbesondere dann Schwierigkeiten, wenn es um die Einschätzung der Testierfähigkeit des Erblassers geht. Der Arzt kann und muss aber idR als sachverständiger Zeuge gehört werden. Die ärztliche Schweigepflicht gewährt ihm regelmäßig kein Zeugnisverweigerungsrecht iSd § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, da die Eruierung der Testierfähigkeit dem wohlverstandenen Interesse des Erblassers, und damit eine Befreiung von der Schweigepflicht dem mutmaßlichen Willen des Erblassers entspricht.[52] Der Notar muss vom Präsidenten des Landgerichts von seiner Schweigepflicht entbunden werden.[53]
Im Erbscheinsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 37 Abs. 2 FamFG). Auch ein Anscheinsbeweis kommt in Betracht,[54] z. B. dann, wenn eine Testierunfähigkeit kurz vor und kurz nach dem Testat gegeben war; dann ist ein lucidum intervallum mehr als unwahrscheinlich, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen (s. noch näher unten).[55]
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