Leitsatz
Der Erbe ist im Rahmen seiner Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses dazu verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, um einen Notar zu der ihm obliegenden Handlung zu bewegen. In rechtlicher Hinsicht gehört hierzu ebenfalls die Einlegung der Beschwerde gem. § 15 Abs. 2 BNotO, soweit sich der Notar ohne weitergehende Begründung weigert, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.Oktober 2016 – I-7 W 67/16
Sachverhalt
Das Landgericht Düsseldorf hat die Schuldnerin mit Teilanerkenntnisurteil vom 4.4.2016 als Alleinerbin des am 4.9.2012 verstorbenen Erblassers K verurteilt, der Gläubigerin als Tochter des Erblassers durch ein notarielles Verzeichnis Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen. Auf den Tenor zu Ziff. 1 des Teilanerkenntnisurteils wird Bezug genommen. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 10.5.2016 forderte die Gläubigerin die Schuldnerin unter Fristsetzung zum 17.5.2016 zum Nachweis der Beauftragung eines Notars mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auf. Der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin antwortete mit Schreiben vom 11.5.2016, der Schuldnerin sei an einer außergerichtlichen Beilegung der Angelegenheit gelegen. Tatsächlich sei der Nachlass bereits offengelegt, sodass fraglich sei, ob die Bestätigung des Nachlassverzeichnisses noch durch Aufnahme eines Notars erfolgen müsse, der mehr nicht feststellen könne. Dies sei auch eine lästige Aufgabe für einen Notar. Mit Schreiben vom 20.5.2016 führten sie aus, die Schuldnerin werde versuchen, einen anderen Notar zu beauftragen, nachdem ein Notar den Auftrag nicht angenommen habe.
(...)
Sie [die Schuldnerin] hat geltend gemacht, ihr Prozessbevollmächtigter habe insgesamt 27 Notare und Notarinnen in Neuss und Düsseldorf angeschrieben zwecks Beauftragung mit der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses. Einige hätten schriftliche Absagen erteilt, andere telefonisch. Somit habe sie im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles versucht, um einen Notar zur Mandatsübernahme zu veranlassen, was aber nicht gelungen sei.
Mit Beschluss vom 23.8.2016 hat der Einzelrichter der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Anträge der Gläubigerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, der Antrag nach § 888 ZPO sei unstatthaft, da der "Auftrag" an einen Notar zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses eine vertretbare, keine unvertretbare Handlung darstelle. Auch die Vollstreckungsgläubigerin selbst könne als am Verfahren Beteiligte einen Notar hierzu "beauftragen". Insoweit sei bei Handlungen, die teilweise vertretbar, teilweise unvertretbar seien – hier in Bezug auf die Mitwirkung der Schuldnerin am Zustandekommen eines Nachlassverzeichnisses – in Bezug auf die einzelnen Teile der Handlung hinsichtlich der Vollstreckungsarten zu differenzieren, um geringstmöglich in die Rechte des Schuldners einzugreifen. Hinzu komme, dass es einem dem Zivilrecht immanenten Grundprinzip entspreche, dass derjenige, der Ansprüche verfolgt, die damit zusammenhängenden Lasten trägt, sodass es gerechtfertigt erscheine, dem Vollstreckungsgläubiger die mit der Notarsuche verbundenen Mühen aufzubürden.
Gegen diesen, ihrem Prozessbevollmächtigten am 7.9.2016 zugestellten Beschluss hat die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 12.9.2016, bei Gericht eingegangen am 13.9.2016, sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht Düsseldorf hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Beschl. v. 30.9.2016).
Aus den Gründen
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO) und auch sonst zulässig. Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 569 Abs. 1 ZPO) ist gewahrt.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet.
a) Rechtsgrundlage für die von der Gläubigerin beantragte Festsetzung eines Zwangsgelds ist § 888 ZPO. Danach ist – sofern der Schuldner seine Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme ausschließlich von seinem Willen abhängt und die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, nicht erfüllt – auf Antrag des Gläubigers vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei (§ 888 Abs. 1 S. 1 ZPO). Eine vorherige Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt (§ 888 Abs. 2 ZPO).
b) Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, nämlich die Zustellung des Vollstreckungstitels sowie die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung desselben (§§ 724, 750 ZPO) lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung vor.
c) Die mit dem Teilanerkenntnisurteil titulierte Auskunftsverpflichtung stellt auch eine unvertretbare Handlung dar, die eine Vollstreckung nach § 888 ZPO grundsätzlich ermöglicht (Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 888 Rn 3, Stichwort "Auskunft").
Vertretbar iSd § 887 ZPO, den das Landgericht vorliegend für anwendbar hält, sind nur solche Handlungen, die selbständig von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden können, ohne dass das Erfü...