Wie aber ist der Fall zu beurteilen, dass ein gemeinschaftliches Testament zwar formell einwandfrei errichtet worden ist, einer der Beteiligten jedoch im Zeitpunkt der Errichtung bereits testierunfähig war?
Grundsätzlich ist die Möglichkeit zu bejahen, eine an sich unwirksame letztwillige Verfügung in einem Ehegattentestament in eine wirksame Einzelverfügung umzudeuten. Streitig ist allerdings, ob dies auch bei der Annahme der Wechselbezüglichkeit einer derartigen Erklärung möglich ist. Dies wird von Teilen der Rechtsprechung bejaht. Diese Meinung geht also von der grundsätzlichen Möglichkeit aus, selbst wechselseitige Verfügungen in einseitige Erklärungen umzudeuten, wenn die Wechselseitigkeit wegen Testierunfähigkeit nicht zustande kommen konnte. Allein maßgeblich sei, dass der Erblasser auch in Kenntnis der unwirksamen oder fehlenden entsprechenden Verfügung des anderen Testierenden seine eigene Verfügung zu dessen Gunsten treffen wollte.
Es ist allerdings fraglich, ob dieser Auffassung tatsächlich gefolgt werden kann. Der BGH hat bislang lediglich entschieden, dass grundsätzlich eine Umdeutung in Betracht kommen könne. Aus dem Willen des Erblassers zur gemeinsamen Testierung folge nicht bereits, dass die von ihm vorgenommene Erbeinsetzung in Abhängigkeit von der Testierung zu seinen Gunsten gewollt war (Wechselbezüglichkeit). Die Interpretation dieser BGH-Entscheidung führt zu dem Ergebnis, dass der BGH die Annahme der Wechselbezüglichkeit auf subjektiver Ebene in Zweifel gezogen hat. Daraus nunmehr den Schluss zu ziehen, dass auch bei anzunehmender Wechselbezüglichkeit eine Umdeutung in eine wirksame Einzelerklärung möglich ist, scheint zu weit zu gehen. So ist dann auch ein anderer Teil der Rechtsprechung der Auffassung, dass eine Umdeutung der als wechselbezüglich gewollten Verfügung in Einzelverfügungen schon denknotwendigerweise nicht in Betracht kommen könne, da die Voraussetzung für eine Umdeutung sei, dass der Erblasser in Kenntnis der Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments seine Verfügungen gleichwohl getroffen hätte, was wiederum mit der Definition der Wechselbezüglichkeit nicht vereinbar sei.
Eigene Stellungnahme:
Der restriktiven Auffassung dürfte der Vorzug zu geben sein. Es ist schwer nachvollziehbar, bei eindeutig wechselbezüglich gemeinten Verfügungen deren Wirksamkeit aufrechtzuerhalten, wenn die korrespondierende Verfügung unwirksam ist. Hier spricht meines Erachtens mehr dafür, in diesen Fällen von einer Unwirksamkeit auch dieser Verfügung auszugehen.