Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist nach den §§ 58 ff FamFG zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat die Einleitung und Durchführung des gerichtlichen Vermittlungsverfahrens nach den §§ 363 ff FamFG zu Unrecht abgelehnt. Der Ablehnung liegt ein fehlerhaftes Verständnis des Amtsgerichts von diesem vom Gesetzgeber schon zu Zeiten des FGG vorgesehenen und mit dem FamFG noch weiter ausgestalteten Verfahren zugrunde. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Vermittlungsverfahren nicht nötig ist, wenn sich die Erben untereinander über die Verteilung des Nachlasses nicht streiten, sondern einig sind. Gerade wenn über die Verteilung aber Streit herrscht und außergerichtlich Einigung nicht erzielt werden kann, macht ein gerichtliches Vermittlungsverfahren Sinn und ist also durchzuführen, auch wenn einzelne Beteiligte schriftsätzlich vorab erklären, dieses Verfahren nicht zu wollen. Das Gericht kann die Antragsteller in einer solchen Situation keinesfalls auf die Erhebung einer Erbteilungsklage verweisen. Für das vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Verfahren nach den §§ 363 ff FamFG bliebe anderenfalls praktisch kein Raum.
Das Gesetz ordnet in § 363 Abs. 1 FamFG an, dass das Gericht auf Antrag die Nachlassauseinandersetzung zwischen den Beteiligten zu vermitteln "hat" (!). Als einzigen Ablehnungsgrund nennt der Gesetzgeber dort den Fall, dass ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist. Sinn und Zweck der §§ 363 ff FamFG kann es nur sein, gerade dann, wenn die Erben sich außergerichtlich nicht einigen können, ein gerichtliches Vermittlungsverfahren zur Vermeidung eines zeit- und kostenaufwendigen sonstigen gerichtlichen Verfahrens anzubieten. Unter Berücksichtigung von Wortlaut einerseits sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung andererseits können weitere, gesetzlich nicht geregelte Ausschlussgründe – die das Amtsgericht hier anwenden will – ersichtlich nur anerkannt werden, wenn diese Gründe die Vermittlung von vornherein unmöglich machen. Das gilt etwa in dem Fall, wo ein Nachlassinsolvenzverfahren bereits eröffnet ist, weil die Miterben dort das Verwaltungs- und Verfügungsrecht verlieren (Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. A. 2011, § 363 Rn 34; Mayer, RPfleger 2011, 245, 247). Es reicht für eine Ablehnung aber jedenfalls nicht aus, dass die Vermittlung angesichts des vorgerichtlichen Streits zunächst nach Aktenlage wenig Erfolg versprechend erscheint. Denn gerade das Geschick des gerichtlichen Vermittlers und dessen Sachkunde sollen doch nach dem Willen des Gesetzgebers in dem Verfahren nach den §§ 363 ff FamFG eingesetzt werden, um weitergehende gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. Ob dies möglicherweise nicht ausreichen wird, um einen Vermittlungserfolg zu erreichen, steht nicht von vornherein nur deshalb fest, weil angesichts der bisherigen Diskussion der Erben vor Antragstellung die "Fronten verhärtet" erscheinen – wie hier die Beteiligten zu 3) und 4) geltend machen – und sich einzelne Miterben – hier der Beteiligte zu 2) – deutlich gegen die Durchführung des Verfahrens aussprechen (vgl. ebenso Ihrig, MittBayNot 2012, 353, 354 f; Mayer, RPfleger 2011, 245, 247 f).
Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob bereits aufgetretene und grundsätzlich im gerichtlichen Verfahren zu klärende streitige Rechtsverhältnisse die Durchführung des Vermittlungsverfahrens ausschließen (dafür etwa Zimmermann in Keidel aaO, § 363 Rn 26; ablehnend Ihrig aaO und weitgehend auch Mayer, aaO). Das wird teilweise dann bejaht, wenn das Verfahren ersichtlich im Hinblick auf das streitige Rechtsverhältnis sogleich nach Einleitung gemäß § 370 FamFG wieder auszusetzen wäre (OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 5 f noch zu den §§ 86 ff FGG; Zimmermann in Keidel, aaO, § 363 Rn 72; Löhnig in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2009, § 363 Rn 6). Allerdings müssen nicht unbeträchtliche Voraussetzungen erfüllt sein, um das Vermittlungsverfahren auszusetzen (zu den Anforderungen vgl. OLG Schleswig, B. v. 9. Oktober 2012, 3 Wx 7/12, vollständig bei juris, Kurzwiedergabe in Erbrecht effektiv 2013, 1).
Im vorliegenden Fall gibt es aber keinen Streit um die Auslegung eines Testaments (wie im Fall des OLG Düsseldorf) oder um die Stellung eines Beteiligten als Miterben, die von vornherein nicht vermittelnd geklärt, sondern gerichtlich entschieden werden müssten. Es gibt auch darüber hinaus keine von den Beteiligten aufgezeigte streitige Rechtsfrage, die einem Vermittlungserfolg zwangsläufig entgegenstehen und zuvor durch gerichtliche Entscheidung geklärt werden müsste. Der Beteiligte zu 2) hat nur als Hintergrund zu seiner kritischen Haltung gegenüber dem vorgerichtlich von den Rechtsanwälten ausgearbeiteten Verteilungsvorschlag angeführt, dass die Beteiligte zu 1) von dem gemeinsamen Vater zu Lebzeiten wertvolle Hausgrundstücke übertragen bekommen habe, ohne die Gegenleistung zu erbringen, während er von dem Vater nur weniger wertvolle l...