Der BGH argumentiert beim Zugriff zum Substanzverbrauch für den Behinderten mit einem Vergleich der §§ 2126, 2124 Absatz 2 Satz 1 BGB. Das Vermächtnis hat somit eine rechtliche Ersatzfunktion unabhängig von der Frage, ob § 2113 Absatz 1 BGB vorliegt: der BGH verweist darauf, dass der Vorerbe wie bei den §§ 2126, 2124 Absatz 2 Satz 1 BGB in die Lage versetzt werden soll, auf die Substanz zugreifen zu können. §§ 2126, 2124 Absatz 2 Satz 1 BGB verleihen dem Vorerben einen eigenen und sofortigen Anspruch zum Substanzzugriff ohne die zeitlich-zukünftige Komponente und ohne die Überlegung und Prüfung, ob bei Eintritt des Nacherbfalles nun ein Nacherbenrecht beeinträchtigt sein könnte oder nicht. Der BGH bezieht sich vielmehr auf den Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses in Hinblick auf die anstehende Verwaltungsmaßnahme, und nicht darauf, ob nun ein Einzelfall der 2113 ff BGB vorliegt oder nicht – was aufgrund der Schutzfunktion für die Nacherben nahegelegen hätte, auch wenn im Streitfall der Fall des § 2113 BGB nicht vorlag. Wir werden darauf zurückkommen.
Der BGH bewertet hier also gleich: den aufgrund Verfügung von Todes wegen zweckgerichteten Substanzzugriff für den Behinderten und den aufgrund Gesetzes erlaubten zweckgerichteten Zugriff auf die Nachlasssubstanz. Der zusätzliche Rückgriff auf ein Zustimmungsvermächtnis nebst § 2222 BGB ist daher und aus folgenden weiteren Erwägungen mE nicht notwendig:
I. Der Verweis des BGH auf die §§ 2126, 2124 Absatz 2 Satz 1 BGB, die dem Testamentsvollstrecker Rechte und Ansprüche gegenüber dem Nacherben verleihen noch vor Eintritt des Nacherbfalles, entspricht in der Sache den Pflichten des Testamentsvollstreckers bei der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung iSv § 2216 BGB.
II. Das Schuldverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben gemäß § 2216 Absätze 1 und 2 Satz 1 BGB ist eine erbrechtlich vorgesehene eigenständige Gestaltungsoption, die dem Erblasser offensteht. Zunächst verstößt der Zugriff auf die Substanz über § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB nicht gegen den erbrechtlichen Typenzwang: danach ist die Verfügung von Todes wegen "nur für Anordnungen bestimmter Art offen, deren Rechtsfolgen im wesentlichen zwingend gestaltet sind"; möglich sind u. a. "Anordnungen für die künftige Verwaltung und Abwicklung des Nachlasses im Ganzen oder in Teilen. … Solche Verwaltungsanordnungen werden regelmäßig den Erben oder sonstigen Beteiligten Beschränkungen auferlegen." Solche "Beteiligte" sind auch die Nacherben – ein offener Begriff, der die Nacherben nicht ausschließt und am Ende der Entstehungsschichte steht. Dies entspricht der inhaltlichen Sachlage: denn geregelt wird hier das Innenverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker, das "nur" grundlegenden Verboten hierzu unterliegt wie denjenigen aus §§ 2210, 2220 BGB – und gegen ein solches Verbot wird nicht verstoßen, auch weil wir uns hier im Bereich der Dauerverwaltungsvollstreckung bewegen nach § 2209 Satz 1 HS 2 BGB als "selbstständige Nachlassverwaltung" mit einem eigenen Zweck. Und diesen Zweck kann der Erblasser mit der Anordnung zum Substanzzugriff gemäß § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB auch und gerade in Hinblick auf die Nacherben näher regeln. Zugriffsrecht und -pflicht des Testamentsvollstreckers, die einander ergänzen, sind Teil der vom Gesetz umfassend und offen verstandenen "Verwaltung" iSd §§ 2205 Satz 1, 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB. Das Rechtsverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker ist seit BGHZ 25, 275 als Schuldverhältnis sui generis anerkannt. Man kann es daher im Anschluss als Larenz ohne weiteres als Schuldverhältnis im weiteren Sinne begreifen, das wiederum weitere Schuldverhältnisse im engeren Sinne beinhalten kann, wie es das Gesetz mit § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB ausdrücklich vorsieht: "Anordnungen … für die Verwaltung". Der Erblasser kann also ein Schuldverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker begründen und näher ausgestalten: dieses Schuldverhältnis sui generis, das der §§ 2205 Satz 1, 2216 BGB, kann als eigenständige erbrechtliche causa gerade bei Anordnungen im Sinne von § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB auch die Nacherben verpflichten. Das Zugriffsrecht des Testamentsvollstreckers auf die Nachlasssubstanz entsteht gemäß § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB originär in seiner Person (und nicht beim Vorerben) als Teil und zur Verwirklichung der Nachlassverwaltung als treuhänderische Aufgabe.
III. Dieses Recht des Testamentsvollstreckers gemäß § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB in Hinblick auf die Nachlasssubstanz verstößt weder gegen die dazu einschlägigen zwingenden Grenzen im Bereich der §§ 2197 ff BGB noch gegen zwingendes Recht im Bereich der Vor- und Nacherbschaft: der Erblasser könnte den Vorerben ja befreien (§ 2136 BGB) oder ihm ein Vermächtnis nach § 2110 Absatz 2 BGB geben.
IV. Der Erblasser kann daher statt eines Vermächtnisses und unabhängig vom Recht der Vor- und Nacherbschaft über § 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB den Substanzzugriff mit e...