ZErb 5/2013, Ergänzende Auslegung eines Testaments zur F ... / Aus den Gründen

Das gemäß § 58 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg.

1. Nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf – II-3 UF 196/11 – vom 9. Dezember 2011, dem der Senat folgt und den die Beteiligten nicht beanstanden, findet deutsches Erbrecht Anwendung.

2. Die Voraussetzungen für eine Testamentsvollstreckung über die Anordnung der tatsächlichen Nachlassabwicklung und Beendigung nach abgeschlossener Verteilung hinaus liegen nicht vor.

a) Es mag offen bleiben, ob das Testament vom 5. Mai 2009 überhaupt die Auslegung zulässt, dass die Erblasserin hierdurch Testamentsvollstreckung verfügt und den Vater der Beteiligten zu 1 zu ihrem Testamentsvollstrecker ernannt hat. Denkbar wäre nämlich ebenso, dass die Erblasserin gemeint hat, sie müsse den Vater der minderjährigen Beteiligten zu 1 trotz seiner Stellung als deren gesetzlicher Vertreter eigens zur Verwaltung des Nachlasses bevollmächtigen.

b) Jedenfalls ist dem Testament aber weder vom unmittelbaren Wortlaut her noch im Wege der (ergänzenden) Auslegung die Bestimmung der Erblasserin zu entnehmen, dass bei Ausfall des Vaters der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker ein Dritter, namentlich der Beteiligte zu 2, als Ersatztestamentsvollstrecker bestellt werden sollte; auch hat die Erblasserin nicht die Bestimmung eines (Ersatz-)Testamentsvollstreckers durch einen Dritten (§ 2198 BGB) oder auf Ersuchen des Gerichts (§ 2200 BGB) verfügt.

Für den Willen der Erblasserin, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu bestellen, fehlt es insbesondere an einer in diese Richtung gehenden Andeutung (vgl. hierzu Senat FGPrax 2012, 22; Staudinger-Otte, BGB, Neubearbeitung 2013, Vorbemerkungen zu §§ 2064–2086 Rn 28 ff).

c) Somit kann offen bleiben, ob nach den konkreten Gegebenheiten eine Abwicklungsvollstreckung in Betracht zu ziehen ist, bei deren Normalform die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 1 BGB) auf die Ausführung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers und die Bewirkung der Auseinandersetzung unter mehreren Erben gerichtet ist (§§ 2203, 2204 BGB) mit der Folge, dass das Amt mit der Erledigung dieser Aufgaben von selbst erlischt (MüKo-BGB – Zimmermann, 5. Aufl. 2010 § 2209 Rn 1), oder eine Erscheinungsform der Dauervollstreckung, nämlich der "schlichten Dauervollstreckung" (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 1 BGB), bei der dem Testamentsvollstrecker die bloße Verwaltung des Nachlasses ohne andere Aufgaben zugewiesen ist, oder einer erweiterten Dauervollstreckung (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB), bei deren Anordnung der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat, Abwicklungs- und Verwaltungsvollstreckung zeitlich aneinander gefügt werden, die Erledigung der sonst zugewiesenen Aufgaben also nicht zu der normalerweise eintretenden Amtsbeendigung führt, sondern die Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker bis zur äußersten zeitlichen Grenze nach § 2210 BGB andauert (MüKo-BGB – Zimmermann, aaO Rn 2).

Nach den vorgenannten Ausführungen ermangelt es nämlich schon der gesetzlichen Grundlage für die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers, weshalb der angefochtene Beschluss jedenfalls im beantragten Umfang zu ändern ist. In diesem Zusammenhang wird sich das Nachlassgericht damit zu befassen haben, ob der Erbschein vom 22. Juli 2012 (26 VI 297/11) wegen Unrichtigkeit einzuziehen ist. (...) Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht nicht.