aa) Grundsatz
Grundsätzlich vertreten beide Elternteile das minderjährige Kind gemeinsam im Sinne einer Gesamtvertretungsbefugnis (§§ 1626, 1629 BGB). Sind beide Elternteile nicht miteinander verheiratet und haben sie auch keine Sorgeerklärung abgegeben, so vertritt die Mutter das minderjährige Kind alleine (§ 1626 a Abs. 3 BGB).
bb) Einschränkung durch § 181 BGB
Sind die gesetzlichen Vertreter selbst an der Gesellschaft beteiligt bzw. nehmen diese am Gründungsvorgang teil, führt das Verbot des Selbstkontrahierens nach den §§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 BGB zu einem Vertretungsausschluss.
cc) Ausnahme von § 181 BGB durch § 107 BGB (lediglich rechtlicher Vorteil)
Das Verbot des Selbstkontrahierens wird jedoch teleologisch reduziert, soweit der Vertretene (hier: minderjähriges, beschränkt geschäftsfähiges Kind) durch das Geschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. In diesem Fall wird davon ausgegangen, dass schon eine abstrakte Gefährdung des Minderjährigen ausgeschlossen ist.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wird nach überwiegender Auffassung grundsätzlich allein auf die rechtliche, nicht auf die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit abgestellt. Rechtlich vorteilhaft ist ein Erwerb nur dann, wenn mit ihm keinerlei rechtliche Verpflichtungen verbunden sind. Rechtlich neutrale Rechtsgeschäfte stehen dabei mangels Schutzbedürftigkeit den lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften gleich. Das kann bei einer Schenkung grundsätzlich der Fall sein.
dd) Beteiligung Minderjähriger an Personenhandelsgesellschaften als unbeschränkt haftende Gesellschafter
Wird einem Minderjährigen unentgeltlich eine Beteiligung an einer OHG oder ein Komplementäranteil an einer KG übertragen, so ist diese Schenkung nicht lediglich rechtlich vorteilhaft im oben genannten Sinne. Der beschränkt Geschäftsfähige erwirbt insoweit ein Bündel von Rechten und Pflichten. Insbesondere schließt die unbeschränkte und unbeschränkbare persönliche Haftung eines Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft (vgl. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB) die ledigliche rechtliche Vorteilhaftigkeit der Schenkung offenkundig aus. Möchten Eltern an ihre minderjährigen Kinder Gesellschaftsanteile übertragen, so ist in diesem Fall eine Bestellung eines Ergänzungspflegers unumgänglich.
ee) Beteiligung Minderjähriger an einer KG als Kommanditisten
Ob die schenkweise Übertragung eines voll einbezahlten Kommanditanteils ein lediglich rechtlicher Vorteil ist, ist hingegen umstritten.
Nach einer Ansicht kann in der Übertragung nicht lediglich rechtlicher Vorteil gesehen werden, da mit dem Erwerb der Kommanditistenstellung auch Pflichten verbunden sind. So entstehen mit dem Erwerb für den Minderjährigen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten; zudem besteht die Gefahr, dass im Fall einer (teilweisen) Rückzahlung der bereits erbrachten Haftsumme die beschränkte Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Weiterhin komme vor der Eintragung in das Handelsregister auch eine persönliche Haftung nach den §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 1 und 2 HGB in Betracht.
Nach der vorzuziehenden Gegenansicht stellt die Übertragung eines Kommanditanteils hingegen lediglich einen rechtlichen Vorteil dar. Sofern – wie dies regelmäßig der Fall ist – die Kommanditeinlage bereits voll geleistet wurde, geht mit dem Erwerb eines Kommanditanteils kein besonderes Haftungsrisiko für den Minderjährigen einher. Denn die persönliche Haftung des Minderjährigen sowie sein Verlustrisiko sind auf die bereits erbrachte Kommanditeinlage beschränkt; daher können diese nur die möglichen Vorteile des Geschäfts verringern, aber die Anteilsübertragung nicht nachteilig machen.
Weiterhin lebt die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB nur dann wieder auf, wenn die Einlage an den Minderjährigen selbst zurückgezahlt wird. Dieses Risiko stellt daher keinen rechtlichen Nachteil, sondern nur eine Beschränkung der erworbenen Rechtsposition dar. Die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme des Minderjährigen nach den §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 1 und 2 HGB kann darüber hinaus dadurch vermieden werden, dass die Wirksamkeit der Übertragung des Kommanditanteils unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung des Anteilsübergangs im Handelsregister gestellt wird. Diese Gestaltung ist aber gerade bei kurzfristig drohender Verschärfung der schenkungsteuerlichen Verschonungsregelungen mit Blick auf die Wirkungen der aufschiebenden Bedingung (vgl. § 4 BewG) kritisch zu würdigen.
Bei der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht handelt es sich ebenfalls lediglich um eine Beschränkung der erworbenen Rechtsposition. Denn die Treuepflicht ist keine Verpflichtung, die über das geschenkte Gut hinausreichen könnte; mithin stellt auch sie keinen rechtlichen Nachteil dar.
Da den Bedenken der ersten Ansicht damit umfassend entgegengetreten ...