zerb 5/2017, Regelungen der Verwaltungs- und Verfügungsb ... / b) Was sind Verfügungen?

Verfügungen sind alle Rechtsgeschäfte, durch die bestehende Rechte mit unmittelbarer Wirkung aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich verändert werden.^[9] Keine Verfügungen sind die Begründung eines Schuldverhältnisses. Diese richten sich allein nach § 2038 BGB.

"Nachlassgegenstände" im Sinne des § 2040 BGB sind alle Sachen (§ 90 BGB) und Rechte, die zum Nachlass gehören, nicht aber der Nachlass selbst.^[10]

Das Zusammenspiel zwischen § 2038 BGB und § 2040 BGB ist stark umstritten und soll hier nicht näher beleuchtet werden. Der Bundesgerichtshof^[11] hat aber in jüngster Zeit mehrfach deutlich gemacht, dass auch Verfügungen mehrheitlich beschlossen werden können:^[12]

Soweit nach neuerer Rechtsprechung des Senats jedenfalls in Fällen der Ausübung von Gestaltungsrechten im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft bei Vorliegen eines Verfügungsgeschäfts gemäß § 2040 Abs. 1 BGB zulässig ist, wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung nach § 2038 Abs. 1 S. 2 HS 1 BGB handelt (vgl. Senatsbeschl. v. 3.12.2014 – BGH Aktenzeichen IV ZA 22/14, juris Rn 2; ferner BGH, Urt. v. 11.11.2009 – BGH Aktenzeichen XII ZR 210/05 , BGHZ 183, S. 131 Rn 31), verhilft auch das der Kündigung nicht zur Wirksamkeit, weil die Erbanteile der Klägerin und der Erbengemeinschaft nach I. U. gleich groß sind. An der Erbengemeinschaft nach I. U. hielt die Klägerin nur einen Miterbenanteil von 1/4, sodass wegen der gesamthänderischen Verbundenheit die Klägerin allein für diesen Erbanteil keine Zustimmung zur Kündigung erklären konnte. Eine Mehrheitsentscheidung zur Kündigung fehlt daher. Die Rechtsprechung lässt es für die erforderliche Gemeinschaftlichkeit des Verfügungsgeschäfts allerdings auch genügen, wenn nur einer oder mehrere der Miterben im eigenen Namen handeln, soweit die übrigen Miterben dieser Verfügung vorher oder nachher ihre Zustimmung geben (BGH, Urt. v. 25. 11. 1955 – BGH Aktenzeichen V ZR 196/54, BGHZ 19, S. 138 f; grundlegend RGZ Band 152 S. 382–384; MüKoBGB/Gergen, 6. Aufl., § 2040 Rn 14; Staudinger/Werner, BGB [2004], § 2040 Rn 14).

Durch die neuere Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof zu Recht den passiven Miterben zur Tätigkeit verpflichtet, indem er für den Fall ihrer Verletzung eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB befürwortet. Dies mag die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft vielleicht de facto verbessern. Die Vornahme der Verfügung durch die Erbenmehrheit erscheint demgegenüber aber einfacher und sachgerechter.^[13] Da es hier jedoch immer wieder Abgrenzungsprobleme gibt, kann allenfalls in der Praxis ein Weg aus dieser Sackgasse durch Erblasseranordnungen oder eine Vereinbarung der Miterben führen.

[9] BGHZ 1, 294, 304 f.

[10] BeckOK BGB/Ilse Lohmann BGB § 2040 Rn 3.

[11] Einen guten Überblick, wann Mehrheitsentscheidungen bei Verfügungen zulässig sind, schafft die Entscheidung des OLG Schleswig ZEV 2015, 105, die den Streitstand und die Entwicklung der Rechtsprechung zusammenfasst. BGH, DNotZ 2015, 629.

[12] Erläuterungen zur Regierungsvorlage des PSG in Eiselsberg/Haslwanter (Hrsg.), Privatstiftungsgesetz, S. 14; Riel in P. Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg.), PSG, § 4 Rn. 16.

[13] So ausdrücklich auch Eberl-Borges, NJW 2006, 1313.