Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt, §§ 63, 64 FamFG. Die Beteiligte zu 1) ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Beteiligten zu 2) und 3) waren befugt, den Antrag auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin zu stellen: die Beteiligte zu 2), weil sie wegen Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Testamentsvollstreckerin als Nachlasspflegerin bestellt und zur Sicherung und Erhaltung des Nachlasses verpflichtet ist (§ 1960 Abs. 1 BGB), und die Beteiligte zu 3), weil sie die Wirksamkeit des Testaments vom 1.12.1998 in Abrede stellt und bei Unwirksamkeit dieses Testaments Miterbin aufgrund des notariellen Testaments vom 1.7.1997 wäre.
1. Das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB ist auf eine konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts gerichtet, die zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes führt. In der Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, dass eine Sachentscheidung über einen Entlassungsantrag grundsätzlich die Prüfung der Vorfrage voraussetzt, ob das Testamentsvollstreckeramt wirksam begründet worden ist und noch fortbesteht. Ist dies nicht der Fall, ist für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht grundsätzlich kein Raum (BayObLGZ 1985, 233; Senat NJW-RR 2002, 1300 mwN). Erfordert allerdings die Feststellung einer in ihrer Wirksamkeit zweifelhaften Einsetzung weitere Ermittlungen, so ist es im Einzelfall zulässig, einen Testamentsvollstrecker aus einem wichtigen Grund zu entlassen, ohne seine wirksame Einsetzung abschließend zu prüfen. Das gilt vor allem dann, wenn die Wirksamkeit eines Testaments nur in einem voraussichtlich langwierigen Verfahren überprüft werden kann. Das ist im Falle einer geltend gemachten Testierunfähigkeit des Erblassers (§ 2229 Abs. 4 BGB) die Regel; stellt sich heraus, dass der Testamentsvollstrecker zu entlassen ist, so wäre es für den Erben oder andere am Nachlass interessierte Beteiligte nicht zumutbar, ihn bis zum Abschluss jener Prüfung gleichwohl im Amt zu belassen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass weder eine vorläufige oder zeitweilige Entlassung des Testamentsvollstreckers noch eine vorläufige Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zulässig ist und auch die Rechte des Testamentsvollstreckers durch eine vorrangige Prüfung der Entlassungsgründe nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (BayObLG FamRZ 1987, 101). Das Testamentsvollstreckeramt ist – vorbehaltlich einer Prüfung der Testierfähigkeit und Anfechtbarkeit des Testaments vom 1.12.1998 – wirksam in diesem Testament angeordnet worden.
a) Allerdings ist das privatschriftliche Testament vom 1.12.1998 widersprüchlich und deshalb auslegungsbedürftig. Denn der Wortlaut der Erbeinsetzung ist in dem Testament mehrdeutig: Einerseits wollte die Erblasserin eine "zu gründende T-Stiftung zur Unterstützung von Kindern" und damit eine selbständige, rechtsfähige Stiftung einsetzen. Dabei handelt es sich um ein nach § 83 BGB zulässiges Stiftungsgeschäft in einer Verfügung von Todes wegen; wird die Stiftung erst nach dem Tod der Erblasserin Erbin als rechtsfähig anerkannt, so gilt sie für die Zuwendungen der Erblasserin als schon vor ihrem Tod entstanden, § 84 BGB.
Andererseits nimmt die Testamentsurkunde Bezug auf die "beigefügte Satzung". Die Satzung vom 1.12.1998, die zur Auslegung herangezogen werden kann und nicht der Form des § 2247 Abs. 1 BGB unterliegt, hat aber ausdrücklich eine nichtrechtsfähige Stiftung zum Gegenstand. Sollte diese Erbin sein, dann ist die Erbeinsetzung nichtig, weil die Stiftung nach § 1 Nr. 3 der Satzung eine nichtrechtsfähige Stiftung sein sollte, eine nichtrechtsfähige "T-Stiftung" aber nicht fähig ist, Erbin zu sein. Die Erbfähigkeit ist ein Ausschnitt der Rechtsfähigkeit; da im Zeitpunkt des Todes des Erblassers dessen Rechte und Pflichten auf den Erben übergehen sollen (§ 1922 BGB), muss dieser rechtsfähig sein (Brox, Erbrecht, 19. Aufl., Rn 7).
Bei der unselbstständigen, fiduziarischen Stiftung wird durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Verfügung von Todes wegen ein Vermögen dem Treuhänder (Fiduziar), einer bereits bestehenden oder für diesen Zweck geschaffenen Rechtspersönlichkeit, zugewendet mit der Auflage, die übertragenen Vermögenswerte als ein vom übrigen Vermögen des Empfängers getrenntes wirtschaftliches Sondervermögen zu verwalten und dauerhaft zur Verfolgung der vom Stifter gesetzten Zwecke zu verwenden (BGH NJW 2009, 1738; OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1305; OLG Oldenburg 12 U 60/03 – zit. nach juris, Rn 70; OLG Stuttgart NJW 1964, 1231; Bamberger/Roth/Schwarz, BGB, 2. Aufl., vor § 80 Rn 22; MüKo BGB/Reuter, 6. Aufl., vor § 80 Rn 97; RGRK-Steffen, BGB, 12. Aufl., vor § 80 Rn 5; Staudinger/Hüttemann/Rawert [2011] Vor § 80 Rn 231).
Die unselbstständige Stiftung unterscheidet sich damit von der selbstständigen Sti...