ZErb 7/2012, Rechtlicher Vorteil im Sinne des § 7 Nr. 1 ... / Aus den Gründen

Die befristete Beschwerde der Beteiligten Z. 2 ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Ihre Beschwerdeberechtigung ergibt sich aus § 59 Abs. 1 FamFG. Durch die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für die Antragstellerin wird sie als Miterbin in ihrer Verfügungsbefugnis bezüglich des Nachlasses (§ 2211 Abs. 1 BGB) beschränkt. Der erforderliche Beschwerdewert (§ 61 Abs. 1 FamFG: über 600 EUR) ist gegeben und das Rechtsmittel wurde innerhalb der gesetzlichen Frist des § 63 Abs. 1 FamFG in der vorgeschriebenen Form (§ 64 Abs. 2 FamFG) beim Notariat (§ 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt.

Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Einem Testamentsvollstrecker hat das Nachlassgericht auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen (§ 2368 BGB). In diesem Rahmen entscheidet das Notariat nur mittelbar über die Wirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung (Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich/Vassel-Knauf, 3. Aufl. 2011, Testamentsvollstreckung, Anm. II. "Bestimmung durch einen Dritten", Rn 11, mwN).

Allein entscheidungserheblich ist insoweit die zwischen den Beteiligten bereits erstinstanzlich diskutierte Rechtsfrage, ob die vom Erblasser in dem notariellen Testament vom 29. Juli 2005 dem Urkundsnotar überlassene Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist mit der Folge der Teilnichtigkeit der diesbezüglichen Anordnung (§§ 2197 Abs. 1, 2198 Abs. 1 S. 1, 125 S. 1, 134 BGB).

Auf den weiteren Streit des Umfangs der notariell verfügten Testamentsvollstreckung kommt es entsprechend den nachfolgenden Ausführungen nicht an.

Bestimmungsberechtigter Dritter im Sinne von § 2198 Abs. 1 S. 1 BGB konnte nach früher maßgeblicher Meinung (OLG Neustadt DNotZ 1951, 339) auch der das Testament beurkundende Notar sein. Durch das später eingeführte Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 ist es im Hinblick auf § 7 BeurkG zwischenzeitlich zu einer Ablehnung dieser Meinung gekommen. Dem Urkundsnotar darf in der Urkunde kein rechtlicher Vorteil eingeräumt werden. Der wirtschaftliche Vorteil spielt keine Rolle (Reimann Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, 2. Kapitel Rn 135; Mayer, aaO, E. "Beurkundungsrechtliche Fragen, insbesondere zur Testamentsvollstreckerernennung", Rn 7; Zimmermann in MüKo zum BGB, 5. Aufl. 2010, § 2198 BGB Rn 3; Mayer in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg. Bamberger/Roth, Stand 1. Februar 2012, § 2198 Rn 2; Reimann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2198 BGB Rn 3; Reimann DNotZ 1994, 659; ZNotP 2000, 196 und 208; Schiemann in dem vorliegend erstellten Rechtsgutachten vom 15. November 2011; je mwN).

Abzustellen ist allein darauf, ob das dem Urkundsnotar eingeräumte Bestimmungsrecht einen rechtlichen Vorteil im Sinne des § 7 BeurkG für ihn mit sich bringt.

Der unbestimmte Rechtsbegriff des "rechtlichen Vorteils" beinhaltet ausschließlich eine Verbesserung der Rechtsposition, d. h. eine Erweiterung des Kreises seiner Rechte in irgendeiner Richtung zu seinem Vorteil oder eine Einschränkung bestehender Pflichten. Es ist nicht erforderlich, dass die Beteiligten die Absicht haben, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Es genügt, dass nach der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft ein Vorteil erwächst oder ein Recht abzuleiten ist. Auf eine wirtschaftliche Besserstellung kommt es nicht an. Der rechtliche Vorteil muss sich aber unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als dessen Folge eintreten oder gar erst eintreten können (Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl. 2011, § 7 BeurkG, Rn 4 ff; Winkler, Beurkundungsgesetz, 16. Aufl. 2008, § 7 BeurkG Rn 3 ff; je mwN; zu dem Rechtsbegriff im Sinne des § 107 BGB: Schmitt in MüKo zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 107 BGB Rn 28 ff; Knothe in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 107 BGB Rn 2; Jauernig, BGB, 14. Auflage 2011, § 107 BGB Rn 2; Wendtland in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg. Bamberger/Roth, Stand 1. Februar 2012, § 107 BGB Rn 8; je mwN).

Ein rechtlicher Vorteil im Sinne von § 7 BeurkG ist dabei alles, was die Rechtsstellung des Notars verbessert (Reimann DNotZ 1994, 659, mwN). Auch wenn das ihm eingeräumte Gestaltungsrecht lediglich als "verfahrensmäßiger" rechtlicher Vorteil gewertet würde (Mayer, in Beck’scher Online-Kommentar BGB, aaO, § 2198 BGB Rn 2 mwN), so wäre dieser doch ausreichend, um die diesbezügliche Beurkundung gemäß § 7 BeurkG unwirksam werden zu lassen. Die durch das Bestimmungsrecht dem Urkundsnotar eingeräumte, ihm ansonsten nicht zustehende Rechtsposition erweitert seine Rechte und fällt deshalb unzweifelhaft unter den unbestimmten Rechtsbegriff des "rechtlichen Vorteils". Dass er in Ausübung dieses Gestaltungsrecht sich unter Umständen auch wirtschaftliche Vorteile durch die entsprechende Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers verschaffen kann, ist allerdings unerheblich.

Aus den vorgenannten Gründen kann der Rechtsauffassung des Nachlassgerichts nicht gefolgt werden. Die Entscheidung des OLG Neusta...