Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass sog. vGA sozusagen automatisch teilweise Schenkungen an den/die betreffenden Gesellschafter sind. Eine vGA ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass oder zumindest ihre Mitveranlassung im Gesellschaftsverhältnis hat. Das ist der Fall, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer diesen Vorteil einem Nichtgesellschafter nicht zugewendet hätte.[53] Zahlt eine Kapitalgesellschaft einem Gesellschafter überhöhte Vergütungen, führt das über die gesellschaftsrechtliche Beteiligungsquote hinaus Verteilte zu einer Bereicherung des Gesellschafters auf Kosten der Gesellschaft. Es liegt nach Auffassung der Finanzverwaltung eine gemischte freigebige Zuwendung im Verhältnis der Kapitalgesellschaft zum Gesellschafter vor. Die Auszahlung erfolgt – teilweise – nicht in Erfüllung eines Gesellschaftszwecks. Dazu Beispiele im gleichlautenden Ländererlass v. 14.3.2012.[54] Die Finanzverwaltung schränkt die Schenkung auf Fälle ein, in denen der/die Gesellschafter überquotal bereichert (Abschn. 6.2. Beispiel 1) und die Mitgesellschafter nicht ebenso begünstigt werden (Abschn. 6.2. Beispiele 2, 3).
Inzwischen hat der BFH mit guten Argumenten gegen die Auffassung der Finanzverwaltung entschieden: Der Annahme einer freigebigen Zuwendung einer Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter steht entgegen, dass es im Verhältnis einer Kapitalgesellschaft zu ihren Gesellschaftern oder zu den Gesellschaftern einer an ihr beteiligten Kapitalgesellschaft neben betrieblich veranlassten Rechtsbeziehungen lediglich offene und verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Kapitalrückzahlungen, aber keine freigebigen Zuwendungen iSd § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gibt. Es bleibt abzuwarten, wie die Finanzverwaltung reagiert; es ist aber kaum anzunehmen, dass diese Rechtsprechung durch eine irgendwie geartete gesetzliche Regelung wieder außer Kraft gesetzt werden kann.
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