zerb 7/2018, Von der nichtrechtsfähigen zur rechtsfähige ... / c) Nicht rechtsfähige Stiftung in der Form der Auflagenschenkung.

Es besteht weiterhin die Möglichkeit, dass die unselbstständige Stiftung nicht durch einen Treuhandvertrag, sondern durch eine Auflagenschenkung errichtet worden ist. Die Überführung einer nichtrechtsfähigen Stiftung in Gestalt der Auflagenschenkung in eine rechtsfähige Stiftung bereitet aufgrund der fehlenden rechtlichen Verselbstständigung der nichtrechtsfähigen Stiftung zusätzliche Schwierigkeiten. Zivilrechtlich kann die rechtsfähige Stiftung weder im Namen noch für Rechnung der nichtrechtsfähigen Stiftung errichtet werden. Lebt der Stifter noch, so kann der Stiftungsträger in seinem Namen das Stiftungsgeschäft erklären und auf dessen Übertragungspflicht das Vermögen der nichtrechtsfähigen Stiftung als Dritter nach § 267 BGB leisten. Die Übertragungspflicht nach § 82 S .1 BGB träfe den Stifter selbst. Die einschlägigen Voraussetzungen der Satzung der nichtrechtsfähigen Stifnug müssen im übrigen eingehalten werden.^[29]

Auch das Gemeinnützigkeitsrecht erheischt insoweit Beachtung. Gemeinnützigkeitsrechtlich darf der Stiftungsträger das Stiftungsvermögen der nichtrechtsfähigen Stiftung nicht an den Stifter oder seine Rechtsnachfolger übertragen, damit dieser die rechtsfähige Stiftung errichten kann. Denn ein derartiges Vorgehen verstieße zumindest partiell gegen § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO und zöge zudem zivilrechtliche Nachteile für die Stiftung etwa in Gestalt eines möglichen Gläubigers der Stiftung und die Ingangsetzung neuer Fristen für Pflichtteilsergänzngsansprüche nach sich. Diese Nachteile drohen auch dann, wenn der Stiftungsträger die rechtsfähige Stiftung im eigenen Namen mit dem Vermögen der nichtrechtsfähigen Stiftung errichten möchte. Zumindest für eine logische Sekunde im Errichtungsakt verlöre dieses Vermögen seine rechtliche Verselbstständigung und wäre wirtschaftlich dem Stiftungsträger zuzurechnen.^[30]

Auch der Schenkungsvertrag kann zunächst durch Aufhebung beseitigt werden. Es bleibt der Fall, dass eine solche Einigung nicht erzielt werden kann. Im Fall einer Schenkung unter Auflage kann der Stifter eine Überführung in eine rechtsfähige Stiftung nicht erzwingen, solange der Stiftungsträger die Auflage erfüllt.^[31] Nur bei Nichterfüllung der Auflage kann der Stifter die Schenkung gemäß § 527 Abs. 1 BGB nach Bereicherungsgrundsätzen herausverlangen.^[32] Dieser Anspruch geht nach §§ 527 Abs. 2, 525 Abs. 2 BGB bei einer gemeinnützigen Stiftung mit dem Tod des Stifter unter.^[33] Demgegenüber kann der Beschenkte die Stiftung ohne Zustimmung des Stiftes umwandeln, wenn der Zweck der Stiftung derselbe bleibt, der Name übernommen wird, der Tatbestand des § 527 Abs. 1 BGB objektiv nicht vorliegt und der Beschenkte als Vorstand der neu zu errichtenden Stiftung fungiert.^[34]

Die Einhaltung der durch die Auflage vorgegebenen Bedingungen ist auch in der Rechtsform der Stiftung bürgerlichen Rechts möglich. Zwar verliert der Stifter seine Rechte nach den §§ 525 Abs. 1, 527 Abs. 1 BGB und der Erbe des Stifters einer gemeinnützigen Stiftung seinen Anspruch aus § 525 Abs. 1 BGB.^[35] Das Recht aus § 525 Abs. 1 BGB kann jedoch dadurch gewahrt werden, das dem Stifter und seinen Erben in Stiftungsgeschäft und Satzung der neu zu errichtenden rechtsfähigen Stiftung das Recht zugesprochen wird, vor dem Zivilgericht auf Einhaltung des Stiftungszwecks klagen zu können. Weiterhin kann auch § 527 Abs. 1 BGB dadurch gewahrt werden, dass in Stiftungsgeschäft und Satzung der neuen Stiftung ein Sonderrecht des Stifters auf Entlassung eines den Stiftungszweck (beharrlich) verletzenden Stiftungsvorstands und auf Ernennung eines Nachfolgers vorgesehen wird.^[36]

Gegen ein solches Vorgehen spricht allerdings, dass auf diese Weise schenkungsrechtliche Grundvoraussetzungen missachtet würden, Im Fall der Nichtvollziehung der Auflage könnte der Stifter den Träger dadurch auswechseln, dass er seinen Kondiktionsanspruch nach § 527 Abs. 1 BGB an einen von vornherein bereits festgelegten neuen Stiftungsträger abtritt, dieser den Anspruch geltend macht und die nichtrechtsfähige Stiftung aufgrund eines neu abzuschließenden Vertrags mit dem Stifter fortsetzt. Wegen der Abtretung wird ein Verstoß gegen § 55 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 3 AO im Allgemeinem nicht in Betracht zu ziehen sein. Die eigentliche Schwierigkeit ist aber eine zivilrechtliche und betrifft die Frage, auf welcher vertraglicher Grundlage der zweite Stiftungsträger bereits jetzt an die gleichen Auflagen gebunden werden kann, wie der erste.^[37]

[29] Geibel in Winheller/Geibel/Jahrmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, Anhang zu § 51 a Gemeinnützige Rechtsformen, Rn 168.

[30] Geibel in Winheller/Geibel/Jahrmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, Anhang zu § 51a Gemeinnützige Rechtsformen, Rn 168.

[31] Möller, ZEV 2007, 565, 567.

[32] Muscheler, ZEV 2018, 187, 190.

[33] Muscheler, ZEV 2018, 187, 190.

[34] Muscheler, ZEV 2018, 187, 190.

[35] Muscheler, ZEV 2018, 187, 190.

[36] Muscheler, ZEV 2018, 187, 190.

[37] Geibel in Winheller/Geibel/Jahrmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützi...