zerb 9/2016, Nebentätigkeitsgenehmigung für eine Tätigke ... / Aus den Gründen

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. (...)

2. Der VKl. hat einen Anspruch darauf, die gewünschte Nebentätigkeit ausüben zu dürfen (Verfügungsanspruch).

a) Der Anspruch auf Gestattung der begehrten Nebentätigkeit folgt unmittelbar aus der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG). Während seiner Freizeit kann der Arbeitnehmer grundsätzlich tun und lassen, was er will. Er kann auch einer auf Gelderwerb gerichteten Tätigkeit nachgehen. Dieses (grundsätzliche) Recht mit Verbotsvorbehalt kann durch die vertragliche Regelung der Parteien in § 9 des Arbeitsvertrages nicht umgekehrt werden in ein generelles Verbot solcher Nebentätigkeiten, sofern die Arbeitgeberin keine ausdrückliche Erlaubnis hierzu erteilt. Das widerspricht dem auch im Privatrechtsverkehr geltenden Maßstab der Grundrechte. Die Regelung des § 9 Arbeitsvertrages ist damit über die Generalklauseln des Zivilrechts (§§ 242 BGB, 138 BGB) dahin zu lesen, dass die Arbeitgeberin allenfalls dann eine Nebentätigkeit untersagen kann, wenn vorrangige arbeitgeberseitige Interessen deren Ausübung entgegenstehen (vgl. LAG Köln 2.12.2004 – 10 Ta 383/04 – juris).

b) Nach dem Vorbringen der Parteien sind keine erheblichen, ein Verbot der Nebentätigkeit rechtfertigenden Interessen der VBekl. festzustellen.

Soweit die VBekl. darauf abstellt, die Arbeitstätigkeit des VKl. könne dadurch nachteilig betroffen sein, dass er einerseits als Kundenbetreuer für die Bank Geschäfte mit sich selbst als Testamentsvollstrecker machen könne, so überzeugt das das erkennende Gericht nicht. Die VBekl. kann für Geschäfte des Hauses mit dem Testamentsvollstrecker jederzeit einen anderen Mitarbeiter tätig werden lassen. So wird es auch regelmäßig geschehen, wenn ein Angestellter von seinem Konto bei der VBekl. Geschäfte tätigt. Nicht anders verhält es sich in der hier gegebenen Situation.

Auch das von der VBekl. unter Hinweis auf OLG Nürnberg (20.11.1987 – 1 U 2551/87 – juris) herangezogene Haftungsrisiko der Arbeitgeberin für ihre Angestellten rechtfertigt keine Ablehnung der gewünschten Nebentätigkeit. Zum einen kann nicht mit der Unterstellung gearbeitet werden, der VKl. werde als Bankmitarbeiter mit sich selbst als Testamentsvollstrecker mit Wirkung für die Erben Geschäfte machen und hier als Bankmitarbeiter schuldhaft vermögensschädigend gegen die Erben tätig werden. Zum anderen verhält es sich wie mit den Privatkonten von Bankangestellten: die VBekl. hat es in der Hand, den VKl. als ihren Mitarbeiter mit anderen Dingen zu befassen. Dann erübrigen sich auch die von der VBekl. bemühten Zweifel an der Korrektheit der Protokolle des VKl. und dergleichen.

Auch der Hinweis der VBekl. auf das Ausmaß der Tätigkeit gibt keinen Grund zur Untersagung der Nebenbeschäftigung. Das Ausmaß steht nicht (objektivierbar) fest. Der Wert der Erbmasse sagt insoweit nichts aus. Natürlich sind die Arbeiten nicht während der Arbeitszeit bei der VBekl. zu erbringen, sondern außerhalb. Dabei verfängt auch der Hinweis der VBekl. auf die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes nicht. Denn es handelt sich bei der angestrebten Tätigkeit nicht um eine abhängige Beschäftigung, die den Bestimmungen dieses Gesetzes unterläge.

Schließlich kann das erkennende Gericht auch nicht nachvollziehen, weshalb der Ruf der Arbeitgeberin in der Öffentlichkeit leiden könnte, wenn der VKl. die angestrebte Nebentätigkeit ausübt. Anders als im Fall des LAG Rheinland-Pfalz (4.5.2010 – 3 Sa 688/09 – juris) geht es hier nur um eine einmalige Tätigkeit als Testamentsvollstrecker, nicht um eine laufende Nebenbeschäftigung mit verschiedenen Fällen. Es besteht damit kein Anhaltspunkt für die Besorgnis, Mitarbeiter der Bank könnten ihre Funktion dahingehend missbrauchen, Kunden zu veranlassen, sie als Testamentsvollstrecker einzusetzen.

3. Auch der Verfügungsgrund ist gegeben. Der VKl. braucht sich nicht vorrangig auf ein Hauptsacheverfahren verweisen zu lassen. Mit jedem Tag, an dem er an der Nebentätigkeit gehindert wird, werden seine Rechte unwiederbringlich verletzt (vgl. LAG Köln – 2.12.2004 – 10 Ta 383/04 – juris). Zudem kann – sofern sich die Frage der Annahme oder Ablehnung des Amtes zu lange hinzieht – der Verlust des Amtes eintreten (vgl. § 2202 Abs. 3 BGB), was zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden beim VKl. führen kann. Deshalb war eine vorläufige Regelung zu treffen, die allerdings zu keiner definitiven und dauerhaften Erfüllung des Anspruchs führt. Darauf beruht die zeitliche Begrenzung der Gestattung der Nebentätigkeit (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 18.8.2005 – 4 Sa 553/05 – juris). Der Zeitraum ist so gewählt, dass der VKl. ein Hauptsacheverfahren einleiten und in erster Instanz wohl auch abschließen kann. (...)

ZErb 9/2016, S. 260 - 262