zerb 9/2017, Familiengerichtliche (Scheidungs-/Scheidung ... / 2. Das wiederum eröffnet folgende Fragen:

Einerseits die Frage, ob überhaupt eine Verpflichtung über eine "Verfügung von Todes wegen" vorliegt bzw. betroffen sein soll, und andererseits die Frage, ob schon im familiengerichtlichen Vergleich die Testierfreiheit für die Zukunft beschränkt sein soll.

a) Vorliegen einer Verfügung von Todes wegen?

Die Definition, welche Maßnahmen überhaupt von § 2302 BGB erfasst sind, ist die "übliche" zur Verfügung von Todes wegen gemäß dem § 1937 BGB: "Eine Verfügung von Todes wegen ist eine übergeordnete Bezeichnung für Willenserklärungen einer natürlichen Person, mit der sie die sich durch ihren Tod ergebenden Rechte und Rechtsbeziehungen regelt".^[15]

Dies bedingt: Sind also in einem entsprechenden familiengerichtlichen Vergleich "Rechtsbeziehungen, die sich aus dem Tod (eines der beteiligten Vergleichsschließenden) ergeben", geregelt, so ist grundsätzlich der Anwendungsbereich des § 2302 BGB eröffnet – soweit es sich inhaltlich letztlich bei der familiengerichtlichen Reglung um "einen Vertrag" handelt, der im Rahmen des familiengerichtlichen Vergleichs abgeschlossen wird. Letzteres wird aber regelmäßig der Fall sein.

Somit können familiengerichtliche Absprachen der Parteien in einem familiengerichtlichen Vergleich, mit inhaltlichem Regelungsbezug zu Rechtsbeziehungen nach dem Tode eines der Vergleichspartner regelmäßig "Verträge" im Rahmen des § 2302 BGB sein (dies auch gerade, weil die materiellrechtliche Komponente eines Vergleichs entsprechend des § 779 BGB ein gegenseitiges Nachgeben thematisiert,^[16] was aber regelmäßig in einem familiengerichtlichen Vergleich oder überhaupt einem gerichtlichen Vergleich der Fall ist).

Dabei ist diese Vorschrift weit auszulegen, weil es auch Sinn und Zweck des § 2302 BGB ist, dass der Erblasser möglichst unbegrenzt und frei von Todes wegen verfügen soll.^[17] Sinn und Zweck der Norm ist es, dem Erblasser die Testierfähigkeit zu erhalten, und ihm zu verwehren, sich durch vertragliche Regelungen für die Zukunft diesbezüglich zu binden.^[18] Um das zu erreichen, ist § 2302 BGB so auszulegen, dass nicht nur Verträge mit einem in der Norm ausdrücklich genannten Inhalt nichtig sind, sondern jegliche schuldrechtliche Verpflichtung, eine Verfügung von Todes wegen bestimmter Form (später) zu errichten oder nicht zu errichten, ebenso einer Verfügung von Todes wegen einen bestimmten Inhalt zu geben oder nicht zu geben.^[19]

Welchen konkreten Inhalt eine Verpflichtung hat, in bestimmter Weise zu testieren, ist dabei erst einmal gleichgültig.^[20] Insoweit verbietet § 2302 (jedenfalls im Zuge analoger Anwendung) auch eine sich einseitig auferlegte/selbst hingenommene Verpflichtung des Erblassers zur Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen oder deren Erstellung mit einem bestimmten Inhalt. Damit ist eine einseitige Verpflichtung des Erblassers zu Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Führung von Todes wegen schon deshalb nichtig, weil das BGB bis auf wenige Ausnahmen, die nicht in Betracht kommen im hiesigen Kontext, die einseitige Übernahme von Verpflichtungen nicht kennt.^[21]

Das wird in der Regel dazu führen, dass erbrechtliche Regelungen in einem familiengerichtlichen Vergleich immer im Lichte des § 2302 BGB betrachtet werden müssen, der eben weit auszulegen ist.

[15] Siehe auch Zimmer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. 2016, § 1937 Rn 15.

[16] Unter Verweis auf den Wortlaut der Norm, hierzu auch ergänzend Fischer, BeckOK – BGB, 41. Ed. 11/2016, § 779 Rn 2, 8 ff, 16 f.

[17] Im Ergebnis ebenso Musielak, in: MüKo, aaO, § 2302 Rn 1 mwN.

[18] Siehe wie Fn 16.

[19] So BayObLG ZEV 2001, 193, auch Musielak aaO, Rn 2, und Weidlich, in: Palandt aaO, § 2302, Rn 1, und auch Wolf, in: Soergel, Großkommentar zum BGB, 13. Aufl. 2002, § 2302 Rn 2 ff.

[20] Hierzu im Detail Kanzleiter, in: Staudinger, Großkommentar zum BGB, 2006, § 2302 Rn 4.

[21] Hierzu erläuternd Kanzleiter aaO, § 2302 Rn 7, unter Hinweis auf BayOBlG FamRZ 2001, 771.

b) Beschränkung der Testierfreiheit für die Zukunft durch schuldrechtliche Verpflichtung

Erfasst ist von § 2302 BGB eine Situation, in der sich der Erblasser verpflichtet, zeitlich später einmal eine konkrete Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, oder sich verpflichtet, dieser einen bestimmten Inhalt zu geben oder nicht zu geben (siehe schon den Wortlaut der Norm). Verboten ist also für den Erblasser, sich jetzt zu verpflichten, später in einer bestimmten Weise zu verfügen oder nicht zu verfügen. Davon zu unterscheiden ist es, wenn der Erblasser schon jetzt in einer bestimmten Weise verfügt, also im Vergleich unmittelbar selbst schon erbrechtliche unmittelbare Verfügungen trifft – genau das soll ihm ja gestattet sein, und genau das will § 2302 BGB nicht untersagen. So ist die Selbstbindung durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament eben nicht durch § 2302 BGB untersagt.^[22]

[22] Klar und nachvollziehbar Kanzleiter, aaO, § 2302 Rn 2 f.

c) Zwischenergebnis

Dies bedingt also, dass nur solche Inhalte unter § 2302 BGB fallen, die zwischen den Vergleichschließenden abgesprochen werden und letztlich schuldrechtliche Verpflichtungen beinhalten,...