zerb 9/2017, Familiengerichtliche (Scheidungs-/Scheidung ... / b) Objektive Komponente der Umdeutung

Darüber hinaus muss aber auch das Rechtsgeschäft, in das umgedeutet werden soll, wirksam in der nichtigen familiengerichtlichen Vergleichsregelung enthalten sein.

Damit ist letztlich die Frage zu klären, ob im jeweiligen familiengerichtlichen Vergleich die Formvorgaben für einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Ehegattentestament (das ja grundsätzlich auch denkbar wäre), insbesondere die §§ 2274, 2276 BGB, erfüllt sind. Damit ist die Frage zu stellen, ob eine entsprechende Regelung statt eines Erbvertrags auch ein gemeinschaftliches Testament sein kann, jeweils in der Form eines familiengerichtlichen Vergleiches.

aa) Erfordernisse eines Erbvertrags/gemeinschaftlichen Ehegattentestaments, §§ 2276, 2274 BGB und §§ 2267, 2247 BGB

Um im Rahmen der Umdeutung an eine erbrechtliche, formwirksame Regelung zu gelangen, müsste bei Abfassung des gerichtlich protokollierten familiengerichtlichen Vergleiches die jeweilige Form erfüllt sein.

(1) Form des Erbvertrags, § 2276 BGB

Der Erbvertrag erfordert notarielle Beurkundung, § 2276 BGB, und zwar bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile.

§ 2276 Abs. 2 BGB spielt keine Rolle, da es im Rahmen eines familiengerichtlichen Scheidungs-/Scheidungsfolgenvergleiches in der Regel gerade nicht um den Abschluss eines Ehevertrages geht.

Hier kommt § 127 a BGB zum Tragen. Grundsätzlich ist zunächst im Hinblick auf § 127 a BGB anerkannt, dass ein Erbvertrag auch in einem gerichtlichen Vergleich geschlossen werden kann.^[31]

[31] Hierzu deutlich BGHZ 14, 380, 388 ff, OLG Köln; OLGZ 1970,114,115; ebenso OLG Stuttgart NJW 1989, 2700; weiter Musielak, aaO, 2076 Rn 8 mwN; und auch Schmidt, in: Erman, aaO, § 2302 Rn 4, weiter Weidlich, in Palandt, aaO, § 2276 Rn 1 mwN – zu Recht mit Verweis darauf, dass im Rahmen des § 278 Abs. 6 ZPO ein solches Vorgehen über § 127 a BGB nicht rechtmäßig ist; zu § 127 a BGB siehe auch oben Fußnote 23, und schließlich Ellenberger, in: Palandt, aaO, § 127 a Rn 2 (der ausdrücklich feststellt, dass auch in familiengerichtlichen Verfahren die Norm des § 127 a BGB uneingeschränkt gilt), und zuletzt Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 127 a Rn 2, der ebenfalls einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO im schriftlichen Verfahren zu Recht für einen Erbvertrag verwehrt.

(a) Sonderfall: Verfahren mit Anwaltszwang

Es mag im (familien-)gerichtlichen Verfahren im Einzelfall Anwaltszwang gemäß der §§ 78 ff ZPO herrschen, weil beispielsweise die Angelegenheit in der zweiten Instanz anhängig ist (siehe Beispiel 1.). Herrscht also im konkreten Verfahren Anwaltszwang, ist es notwendig, dass beide Vergleichs (Erbvertrags-)Parteien anwaltlich vertreten sind.^[32]

In einem solchen Verfahren müssen beide Rechtsanwälte und daneben die Parteien ihre Erklärung gemeinsam abgeben, und das entsprechend dem § 2274 BGB höchstpersönlich (hierzu noch sogleich im Detail).

[32] Vergleiche deutlich OLG Stuttgart NJW 1989, 2700, 2701, ebenso wie BayOblG NJW 1965, 1276; Ahrens aaO, § 127 a Rn 2; wiederum Musielak aaO, §  2276 Rn 8; BGH NJW 1980, 2007, 2009. Zum Anwaltszwang bei § 127 a BGB allgemein im Übrigen auch BGH NJW 1991, 1743 und OLG Köln NJW-RR 1997, 965.

(b) Exkurs: Erbvertrag in sonstigen Gerichtszweigen bei gerichtlich protokollierten Vergleichen

Nach hM kann ein Vorgehen im Rahmen des § 127 a BGB, also per gerichtlichem Vergleich, einen Erbvertrag zu erstellen, nicht nur im streitigen Zivilprozessverfahren, sondern auch in Verfahren anderer Gerichtsbarkeiten erfolgen, wie zum Beispiel bei Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ebenso der Arbeitsgerichtsbarkeit und der Sozialgerichtsbarkeit, wenn einerseits § 127 a BGB, darüber hinaus aber andererseits auch die §§ 2274 ff BGB erfüllt sind.^[33]

Weiter ist Voraussetzung, dass der Vergleich zeitlich vor einem rechtskräftigen Gerichtsurteil abgeschlossen wird.^[34]

[33] Hierzu Musielak aaO, § 2276 Rn 8, Ahrens, aaO, § 127 , Rn 2 (ausdrücklich für die Arbeitsgerichtsbarkeit und einen Anwaltsvergleich nach §§ 78 ff ZPO) – in einem Verfahren vor einer landesrechtlichen Gütestelle etwa nach § 15 EGZPO geschlossene Vergleiche stellen aber keine wirksamen gerichtlichen Vergleiche dar gem. des § 127 a BGB, hierzu Ahrens aaO, § 127 Rn 2, 5; Einsele, in: MüKo aaO, § 127 a bejahend auch für Vergleiche im PKH- Verfahren/Einstweiligen-Verfügungsverfahren, Privatklage/Adhäsionsverfahren im Strafprozess, Ellenberger, aaO, § 127 a Rn 2 – Wiederum sämtlich unter der Prämisse, dass auch in diesen jeweiligen Verfahren jeweils die Vorschriften der §§ 2274 ff BGB erfüllt werden. Strittig ist dies für den Vergleich gemäß bereits § 800 Abs. 6 ZPO: grundsätzlich bejahend hierzu Ellenberger aaO, § 127 a Rn 2.

[34] Siehe Ellenberger aaO, auch Rn 3 f.

(c) Art und Weise der Protokollierung des gerichtlichen Vergleichs

Eine ordnungsgemäße Protokollierung nach § 127 a BGB setzt aber voraus, dass der Vergleich auch entsprechend korrekt protokolliert wird.

Dieser muss also vollständig im Wortlaut protokolliert sein, der Richter muss ihn vorgelesen (bei älteren Vergleichen) oder vorgespielt (bei neueren Vergleichen, in deren Rahmen bereits von Diktiergeräten Gebrauch gemacht wurde) haben, und er muss von den Parteien genehmigt worden sein entsprechend den §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 ZPO. Bei Anwaltsvergleichen muss die Genehmigung durch die Vergleichsparteien und die übrigen Rechtsanwälte gemeinsam erfolgen.^[35]

Nach...