zfs 01/2021, Streitwert und Gegenstandswert bei nicht du ... / 2 Aus den Gründen:

[Beschluss v. 25.3.2020]

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[2] (…) 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird insoweit gem. § 544 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 ZPO abgesehen.

[3] 3. Bei der Wertbemessung ist die Rücknahme der Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen.

[4] Nach der Rspr. des BGH ist der Aufrechnende nicht gehindert, eine einmal erklärte Hilfsaufrechnung frei zurückzunehmen. Denn sie wird nur für den Fall erklärt, dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für begründet erachtet (vgl. Senatsurt. BGHZ 179, 1, 5 = FamRZ 2009, 401 Rn 12 m.w.N.). Eine Prozesserklärung ist – mangels abweichender Regelung wie etwa in § 269 Abs. 1 ZPO – nach der Dispositionsmaxime frei rücknehmbar, wenn sie noch keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung hatte, die angestrebte gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen ist und durch sie auch keine geschützte Position der Gegenseite entstanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 157/98 – NJW 2002, 442 – zum Widerruf einer einseitigen Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz; BGH, Urt. v. 27.2.2015 – V ZR 128/14 – NJW 2015, 2425 Rn 28 m.w.N. – zum Widerruf der Prozessführungsermächtigung). Das gilt auch für die Hilfsaufrechnung, wenn – wie hier – die Hauptforderung noch nicht rechtskräftig zuerkannt wurde. Sie hat keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung und kann bis zur Rechtskraft der abschließenden Entscheidung zurückgenommen werden. Dies ist eine Folge des Umstands, dass die im Prozess erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Wirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird (BGH Urt. v. 11.10.1990 – I ZR 32/89 – NJW-RR 1991, 156, 157). Eine Rücknahme der Hilfsaufrechnung ist unter diesen Voraussetzungen auch im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zulässig, weil gem. § 544 Abs. 7 S. 1 ZPO die Rechtskraft des Berufungsurteils gehemmt wird. Eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 1 ZPO (i.V.m. § 555 ZPO) ist nicht geboten (vgl. BGHZ 57, 242, 243 f. = NJW 1972, 450).

[5] (…) Die schon mit Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde erklärte Rücknahme der Hilfsaufrechnung führt dazu, dass die Hilfsaufrechnung für den gerichtlichen Streitwert im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nach § 47 Abs. 3, Abs. 1 S. 1 GKG nicht zu berücksichtigen ist (vgl. BGH Urt. v. 14.12.2017 – IX ZR 243/16 – RVGreport 2018, 250 (Hansens) = NJW-RR 2018, 700 Rn 23 und BGH, Beschl. v. 26.9.2013 – IX ZR 204/11 – zfs 2013, 706 m. Anm. Hansens = RVGreport 2013, 706 (Ders.) = AGS 2013,524).“

[Beschluss vom 22.7.2020]

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[1] Die Bekl. zu 1, 2, 4 und 5 sind vom OLG zur Räumung und Herausgabe mit einem Streitwert von 43.697 EUR und zur Zahlung von 137.088 EUR nebst Zinsen verurteilt worden. Der Senat hat die unmittelbar gegen diese Ansprüche gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschl. v. 25.3.2020 zurückgewiesen und den Wert des gerichtlichen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auf 180.785 EUR festgesetzt.

[2] (…) Die vom OLG für unbegründet erachteten Hilfsaufrechnungen i.H.v. 300.000 EUR für Investitionen und weiteren 8.593,91 EUR auf Kostenerstattung, die die Bekl. im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ausdrücklich nicht weiterverfolgt haben (vgl. Senatsbeschl. v. 25.3.2020 – XII ZR 29/19 – juris Rn 4 f., vorstehend), sind im gerichtlichen Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde unberücksichtigt geblieben. Im Rahmen der vorgerichtlichen Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Prozessbevollmächtigte der Bekl. nach seinem Vortrag allerdings auch diese Ansprüche geprüft, sodass sie insoweit den Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit nach Maßgabe des § 45 Abs. 3 GKG um 137.088 EUR und weitere 8.594 EUR erhöhen. Folglich ist dieser Wert nach § 33 Abs. 1 RVG auf 326.467 EUR festzusetzen.“