zfs 04/2012, Entfallen des Entschädigungsanspruchs des S ... / 3 Anmerkung:

Da das JVEG keine Regelungen über den Ausschluss oder Verlust des Vergütungsanspruchs des Sachverständigen aufgrund seines Verhaltens enthält, ist auf die Erwägung zurück zu greifen, ob eine Auskehr der Vergütung deshalb grob unbillig wäre, weil der Sachverständige einen Verwirkungsgrund gesetzt hat (vgl. Meyer/Höver/Bach, JVWG, 25. Aufl., § 8.23). Für die bedeutsame Fallgruppe der Ablehnung des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass nicht jede erfolgreiche Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit automatisch die Folge einer Versagung des Vergütungsanspruchs hat. Der Sachverständige steht allzu oft "zwischen zwei Feuern" und kann, vor allem weil er oft aufgrund seiner Berufsausübung zu einer eindeutigen, oft von der hierdurch beschwerten Partei als Ausdruck der Voreingenommenheit empfundenen, Stellungnahme neigen wird, dem erhöhten Risiko einer erfolgreichen Ablehnung ausgesetzt sein.

1. Das rechtfertigt es, dass ein Verlust des Vergütungsanspruchs bei einer erfolgreichen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nur dann angenommen werden darf, wenn der Sachverständige die Ablehnung grob fahrlässig oder durch bewusste Pflichtwidrigkeit herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 1976, 1154; OLG Frankfurt NJW 1977, 1502; OLG Stuttgart Rpfl. 1976, 189; OLG Hamburg MDR 1978, 898; OLG Hamm MDR 1979, 942; OLG München Rpfl. 1981, 208; Meyer/Höver/Bach, a.a.O. § 8.35; Schmidt, BB 1966, 845; Hesse, NJW 1969, 2263).

2. Bei der Feststellung der Voraussetzungen des Verlustes des Vergütungsanspruchs ist das über diesen Antrag entscheidende Gericht nicht an die die Ablehnung bestätigende Entscheidung gebunden. Das folgt schon daraus, dass die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch lediglich die Glaubhaftmachung der dem Ausspruch zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände verlangt, während die Entscheidung über den Verlust des Vergütungsanspruchs Vollbeweis der hierfür erforderlichen tatsächlichen Umstände verlangt (vgl. OLG Hamm MDR 1979, 942 f.). Auch wenn ein Abweichen des über den Verlust des Vergütungsanspruchs entscheidenden Gerichts von der zuvor getroffenen Bejahung des Vorliegens eines Ablehnungsgrundes nicht wahrscheinlich ist, ist der "zweitberufene" Richter doch wenigstens gehalten, auch den rechtlichen Schluss, ob eine Besorgnis der Befangenheit vorlag, nicht nur nachzuvollziehen, sondern selbstständig zu überprüfen. Hatte der Sachverständige sich in der Form von "obiter dicta" zu der Leistung eines der beteiligten Prozessbevollmächtigten und zur Lebensführung einer Partei wie hier geäußert, handelt er wenigstens grob fahrlässig und verliert deshalb seinen Vergütungsanspruch (vgl. auch Meyer/Höver/Bach, a.aO., § 8.36)

3. Wird das Gutachten trotz begründeter Ablehnung ganz oder teilweise verwertet, behält der Sachverständige unabhängig von dem etwaigen qualifizierten Verschulden an der Herbeiführung der Befangenheitsablehnung seinen Vergütungsanspruch (vgl. OLG Celle JurBüro 1969, 752; OLG Hamm MDR 1970, 167; Meyer/Höver/Bach, a.a.O. § 8.38).

RiOLG a.D. Heinz Diehl, Neu-Isenburg