Die Würdigung der Verspätung eines angeordneten ergänzenden Auslagenvorschusses nach § 379 ZPO wird in der Entscheidung nunmehr allein an § 296 ZPO gemessen. Frühere Auffassungen, die von einer Anwendung des Verspätungsrechts auf die Konstellation einer verspäteten Einzahlung des Auslagenvorschusses deshalb nicht ausgehen wollten, weil die Einzahlung des Auslagenvorschusses kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel sei, das so zeitig vorgebracht werden müsse, wie es einer sorgfältigen Prozessführung entspreche (vgl. Rixecker, NJW 1984, 2135, 2137; Weber, MDR 1979, 799; Sass, MDR 1985, 96, 97), waren mit dem Wortlaut der Bestimmung vereinbar. § 379 ZPO ordnete gerade nicht an, dass ein Ausschluss des säumigen Beweisführers mit seinem Beweisantritt die zwingende Folge der unterbliebenen oder verspäteten Folge der Einzahlung des Auslagenvorschusses sei. Bezogen auf den Zeugenbeweis ist nach § 379 ZPO lediglich, dass die Ladung des Zeugen unterbleibt. Damit ist der Beweisführer nicht daran gehindert, den Zeugen zu zitieren, da die unterbliebene Einzahlung des Auslagenvorschusses nicht zur Aufhebung des Beweisbeschlusses führt (vgl. MüKo/Damrau, ZPO, 3. Aufl., § 379 Rn 10; vgl. auch BGH NJW 1980, 343, 344; OLG Frankfurt OLGZ 1968, 436, 438; OLG Stuttgart MDR 1964, 857). Sieht man § 296 ZPO als Ausformung einer allgemeinen Beschleunigungstendenz, ist nach § 296 Abs. 2 ZPO zu verfahren (vgl. BGH NJW 1998, 761 f.; nach BVerfG NJW 2000, 1327 ist diese rechtliche Einordnung des § 379 ZPO verfassungsrechtlich unbedenklich). Die Anknüpfung an § 296 S. 2 ZPO gilt sowohl für den Fall der vollständigen Versäumung der Einzahlung des Auslagenvorschusses, für den Fall der Verspätung des Auslagenvorschusses wie auch für den Fall der Nachzahlungspflicht des Beweisführers nach §§ 68, 69 GKG (vgl. auch Heistermann, MDR 2001, 1085, 1086).
Mit dieser Weichenstellung der rechtlichen Folgen der Verspätung eines Auslagenvorschusses wird es auch verhindert, dass allzu schneidig bei Verzögerungen der Einzahlung trotz möglicher Nachholung der Ladung des Zeugen ein Ausschluss des Beweisführers mit dem Beweismittel erfolgt. Unabhängig davon, ob der absolute oder relative Verzögerungsbegriff zur Bestimmung der Verzögerung zugrunde gelegt wird (vgl. auch BGHZ 75, 138; BGHZ 86, 31; für relativen Verzögerungsbegriff dagegen BVerfG NJW 1995, 1417; BVerfG NJW 1987, 2733), kann bei "Aufholbarkeit" der Ladung und darauf beruhender Sicherung des Termins zur Vernehmung des Zeugen eine Verzögerung nicht angenommen werden. Da das Gericht zur zumutbaren Förderungsmaßnahmen die Verspätung hätte ausgleichen können und hierzu auch verpflichtet ist, ein Rettungsversuch in jedem Falle vorzunehmen war, lag schon deshalb keine Verzögerung vor (vgl. BVerfG NJW-RR 1995, 377; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BGH NJW-RR 2002, 646; BGH MDR 1989, 249). Eine Sanktionierung der Verspätung allein durch Zurückweisung des Beweisantrages ist durch § 379 ZPO nicht gedeckt. Dessen Zwecke sind allein die fiskalische Sicherung der Kostenerstattungsansprüche gegen die unterliegende Partei, was die Erwähnung fehlender Verzögerung bei verspäteter Leistung des Auslagenvorschusses in § 379 S. 2 ZPO zeigt.
RiOLG a.D. Heinz Diehl, Neu-Isenburg