zfs 06/2022, Versicherungsfähigkeit des arbeitslosen VNs ... / 1 Aus den Gründen:

"… Der Berufung kommt aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 14.9.2021 … keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu."

Der Hinweisbeschluss berücksichtigt die einschlägige Rspr des BGH (NJW 2008, 1820), wonach eine ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Versicherungsfähigkert des arbeitslosen VNs in der Krankentagegeldversicherung zu dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der VN eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird. Der BGH begründet dies damit, dass es dem Zweck einer Krankentagegeldversicherung widerspreche, den Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit für einen VN weiter aufrecht zu erhalten, der ein neues Arbeitsverhältnis nicht mehr eingehen will oder dessen – ernsthafte – Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz als gescheitert angesehen werden müssen, weil in einem solchen Fall jede Anknüpfung an einen künftig durch Arbeitsunfähigkeit eintretenden Verdienstausfall fehle (…).

Zwar obliegt es nach allgemeinen Grundsätzen der Bekl., den Wegfall der Versicherungsfähigkeit des VNs in diesem Sinne zu beweisen (Brand in Bruck/Möller, VVG, 9. Auflage 2020 § 15 MB/KT 2009 Rn 27 m.w.N.). Ob sich der VN um eine neue Arbeitsstelle bemüht und in welchem Umfang er dies tut, ist für den VR jedoch in aller Regel nicht ohne weiteres zu ermitteln. Demgemäß trifft den VN eine sekundäre Darlegungslast dergestalt, dass es zunächst ihm obliegt, darzulegen, was er seit Beginn der Arbeitslosigkeit im Einzelnen unternommen hat, um eine neue Arbeitsstelle zu finden, bevor dann der VR den Wegfall der Versicherungsfähigkeit darzulegen und ggf. zu beweisen hat.

Dieser sekundären Darlegungslast hat der Kl. vorliegend nicht genügt. Auch im Rahmen seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats behauptet er weiterhin lediglich pauschal eine über den 7.6.2018 hinaus fortbestehende Willigkeit, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Dies allein genügt jedoch nicht. Denn der Kl. war bereits seit dem 1.1.2015 arbeitslos und hatte es ab Beendigung seiner Erkrankung im Mai 2016 bis zum 07.6.2018 über etwas mehr als zwei Jahre auch mit Hilfe der Arbeitsagentur nicht geschafft, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Dass und wie er sich in dieser Zeit ernsthaft um eine neue Arbeitsstelle bemüht hat, kann seinem Vortrag nicht entnommen werden, zumal er selbst vorträgt, dass er sich weder auf konkrete Arbeitsplatzangebote beworben noch Initiativbewerbungen abgeschickt hatte. Ob der Kl., was die Bekl. bestreitet, die vorgetragenen drei Termine bei der Arbeitsagentur tatsächlich wahrgenommen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidungserheblich. Denn die Wahrnehmung von Beratungs(pflicht)terminen stellt allein kein ernsthaftes Bemühen um einen neuen Arbeitsplatz i.S.d. Rechtsprechung des BGH dar, zumal diese ersichtlich keinen Bezug zu einem konkreten Arbeitsplatzangebot hatten.

Zutreffend weist die Bekl. darauf hin, dass unabhängig davon bereits auf der Grundlage des Klägervortrags festgestellt werden kann, dass die Arbeitsplatzsuche i.S.d. Rechtsprechung des BGH jedenfalls für die Zeit ab dem 07.06.2018 als gescheitert angesehen werden muss, weil ernsthafte Bemühungen in Form von konkreten Bewerbungen oder Initiativbewerbungen ohnehin keinen Erfolg versprochen hätten. Der Kl. trägt selbst vor dass ihm von dem jeweils zuständigen Vermittler bei der Arbeitsagentur immer wieder mitgeteilt worden sei, dass er aufgrund seiner Qualifikation, der Höhe seines letzten Bruttomonatsentgelts sowie seiner erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen sehr schwer bis hin zu gar nicht vermittelbar sei. Zudem sei ein nicht unbeachtlicher Punkt im Rahmen etwaiger Bewerbungen auch immer wieder das Alter des Kl. – er war im Juni 2018 bereits knapp 62 Jahre alt – gewesen. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem LG im Termin am 19.2.2020 hat der Kl. dies dahingehend ergänzt, dass die wechselnden Mitarbeiter in den Terminen bei der Arbeitsagentur, an der Zahl wohl fünf, immer wieder gesagt hätten, dass aufgrund seiner Qualifikation, seines Alters und seines Verdienstes eine Weitervermittlung keine Aussicht auf Erfolg haben bzw. sehr schwierig sein werde.

zfs 6/2022, S. 339 - 340