[3] “2. Das LG hat die Klage abgewiesen, das KG hat die Berufung der Klägerin durch unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen. Die Klage gegen den Hausratversicherer hätte, so das Berufungsgericht, auch ohne die anwaltliche Pflichtverletzung keinen Erfolg gehabt. Obwohl das tatsächliche Vorbringen der Klägerin, wonach sie die bei Abschluss des Versicherungsvertrages eingeschaltete Vermittlerin vollständig über die Vorschäden unterrichtet habe, wegen der Säumnis des Beklagten gem. § 539 Abs. 2 ZPO als zugestanden anzusehen sei, rechtfertige dies den Berufungsantrag nicht. Zwar sei das Wissen, über das ein mündlich vollständig informierter Versicherungsagent, im vorliegenden Fall die stellvertretend für den damaligen Versicherer tätig gewordene E GmbH, im Hinblick auf gefahrerhebliche Umstände verfüge, dem Versicherer regelmäßig auch dann zuzurechnen, wenn diese Umstände nicht in das Antragsformular aufgenommen worden seien. Darauf könne sich die Klägerin jedoch im vorliegenden Fall gem. § 242 BGB nicht berufen, da ein evidenter Missbrauch der Vollmacht des Versicherungsagenten anzunehmen sei. Die Klägerin habe die Unvollständigkeit der Eintragungen in dem Formular gekannt und auch keinen Anlass gehabt anzunehmen, Mitarbeiter der E GmbH würden diese vor Weitergabe an den Versicherer noch vervollständigen.
[4] II. Die zulässige Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Das Berufungsgericht hat ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es ohne einen Hinweis auf die Unschlüssigkeit ihres Vortrags ein unechtes Versäumnisurteil erlassen hat.
[5] Die Erteilung eines solchen rechtlichen Hinweises (§ 139 Abs. 2 ZPO), die sich aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung nicht ergibt (vgl. dazu BGHZ 164, 166, 172 f.) vermisst die Beschwerde zu Recht. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht vor Erlass eines unechten Versäumnisurteils regelmäßig verpflichtet ist, auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags hinzuweisen (so Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 331 Rn 15; MüKo-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 331 Rn 50; Hk-Pukall, ZPO, § 331 Rn 8). Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin zu den näheren Umständen der Offenlegung von Vorschäden bei der Antragstellung bereits in erster Instanz vorgetragen. Diesen Vortrag hatte sie, nachdem das LG sie insoweit als beweisfällig angesehen hatte, im Berufungsrechtszug – unter erneutem Beweisantritt – ergänzt. Im Hinblick darauf, dass gem. § 539 Abs. 2 ZPO das zulässige tatsächliche Vorbringen der Klagepartei als zugestanden anzusehen, also der Entscheidung ohne weitere Beweisaufnahme zu Grunde zu legen ist, wenn der Berufungsbeklagte nicht erscheint und daraufhin gegen ihn der Erlass eines Versäumnisurteils beantragt wird, konnte die Klägerin darauf vertrauen, das Berufungsgericht werde sie auf die fehlende Schlüssigkeit ihres Vortrages vor Erlass des unechten Versäumnisurteils hinweisen.
[6] III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
[7] 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die E GmbH sei als Versicherungsagent für die Beklagte des Ausgangsverfahrens tätig geworden, begegnet nach den dazu getroffenen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Voraussetzung einer Stellung als Agent mit der Folge einer Wissenszurechnung nach den Grundsätzen der vom Senat entwickelten sog. Auge-und-Ohr-Rspr. ist, dass der Vermittler vom Versicherer zur Entgegennahme von Erklärungen bevollmächtigt, zumindest aber von ihm i.S.v. § 43 Nr. 1 VVG betraut ist (BGHZ 102, 194, 197 f. u. st.). Daran fehlt es in der Regel, wenn der Vermittler dem Versicherer als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Versicherungsinteressenten gegenübertritt, also im Lager des Antragstellers und nicht in dem des Versicherers steht (Senat VersR 2001, 1498 unter II 2). Gemessen daran wurde die E GmbH hier als selbständige Versicherungsmaklerin tätig. Sie war von der Klägerin beauftragt, einen neuen Hausratversicherer zu finden, ein möglichst günstiges Angebot für einen Versicherungsvertrag einzuholen und den Vertrag dann nach ihren Weisungen abzuschließen. Damit nahm sie ausschließlich Interessen der Klägerin wahr, die mit ihr zu diesem Zweck einen “Versicherungsmaklervertrag’ abgeschlossen hatte. Besondere Umstände, die es rechtfertigen könnten, die E GmbH der Sphäre des damaligen Versicherers zuzurechnen, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen. Solche Umstände ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Beschäftigten der E GmbH Antragsformulare des Versicherers zur Verfügung hatten und von ihnen bei der Vermittlung des Vertrages Gebrauch machten (vgl. dazu VersR 1999, 1481 unter 2c).
[8] 2. Ob der Versicherer berechtigt war, den mit der Klägerin geschlossenen Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, bedarf daher unter Berücksichtigung der Maklereigenschaft der E GmbH erneuter Prüfung. Diese Prüfung wird sich – nach ergänzendem Parteivortrag – auf die genauen Umstände des Vertragssc...