Als Grundlage der Schätzung wurden in der früheren Rechtsprechung, auch des BGH,[5] die Betriebskosten des beschädigten Fahrzeugs zugrunde gelegt. Diese wurden seinerzeit anhand der in den Automobil-Zeitschriften veröffentlichten Aufstellungen über die durchschnittlichen Betriebskosten der Kraftwagenhaltung und der damaligen einschlägigen Literatur, wie z.B. das Werk von Maase-Busch,[6] vorgenommen.[7] Des Weiteren werden zur Berechnung der Betriebskosten die jährlichen Veröffentlichungen etwa des ADAC oder die vom Schwacke-Verlag herausgegebenen "Automietwagenklassen" herangezogen. Auch der BGH erwähnt die entsprechenden Listen der Automobilclubs in den Urteilen aus dem Jahr 1966[8] und 1969.[9]
In der Vergangenheit vollzog sich dann ein Wandel in der Praxis dahingehend, den Abzug pauschal von den erstattet verlangten Mietwagenkosten zu berechnen, wobei teils unterschiedliche Prozentsätze von 3,[10] 5,[11] 10[12] oder 15[13] und teilweise früher noch 20 %[14] angesetzt wurden. Als Begründung für diese Vorgehensweise dürfte vorrangig die Vereinfachung[15] der Abrechnung zu nennen sein, da diese Vorgehensweise eine schnelle Schadenberechnung und Schadensabwicklung ermöglicht. Der Pauschalsatz, der so geschätzt wird, hat sich wohl überwiegend bei 10 % eingependelt.[16]
Überzeugend ist die zuletzt genannte Vorgehensweise jedoch nicht. Denn zwar wird das Verkehrsunfallrecht als Massengeschäft bezeichnet, so dass sich beispielweise auch eine pauschale Zuerkennung einer allgemeinen Kosten- bzw. Aufwandspauschale in teils unterschiedlicher Höhe je nach Gerichtsbezirk ohne Notwendigkeit der Vorlage von Belegen herausgebildet hat, mit der die Aufwendungen des Geschädigten im Zusammenhang mit der Unfallschadenabwicklung abgegolten werden sollen.[17] Derartiges führt sicherlich zur Vereinfachung und Beschleunigung der Schadensregulierung. Es vermag jedoch nicht zu überzeugen, dass die Höhe des Abzugs nicht anhand der Kosten des eigenen Fahrzeugs des Geschädigten berechnet wird, sondern aus dem Mietwagenrechnungsbetrag berechnet werden kann.[18] So hat der BGH noch im Urteil aus dem Jahr 1966 Zweifel an dieser Berechnungsmethode geäußert, wenngleich es in dem dort entschiedenen Fall um den Abzug wegen ersparter "Unkosten" des dortigen Klägers bei Geltendmachung der Nutzungsausfallentschädigung ging, also gar kein Mietwagen genutzt wurde, und erwähnt, ob es nicht richtiger wäre, anstelle dieses Pauschal-Abzugs, der von den möglicherweise überhöhten Mietwagen-Kosten ausgeht, die Betriebskosten abzuziehen, die sich als aus den Tabellen wie diejenigen des ADAC für das jeweilige Kfz ergeben.[19]
Diese Berechnungsmethode wurden auch vom OLG Oldenburg im Urteil aus dem Jahr 1961[20] und vom OLG Hamburg im Urteil aus dem Jahr 1965[21] für vorzugswürdig erachtet. In der neueren Rechtsprechung wird auch vom OLG Frankfurt/M.[22] die Berechnung, die pauschal anhand der Mietwagenkosten erfolgt, als nicht sachgerecht abgelehnt. Dies leuchtet auch ein, denn die "ersparten Eigenbetriebskosten" des Geschädigten können schwerlich anhand der dem Geschädigten in Rechnung gestellten Mietwagenkosten berechnet werden, da der Mietwagenpreis sich nicht allein aus Betriebskosten des Mietwagens zusammensetzt, sondern selbstverständlich der Mietwagenunternehmer Gewinne erwirtschaften will, so dass der Tagespreis einen gewissen Aufschlag dafür enthalten wird,[23] zum anderen setzt der Begriff "Eigenbetriebskosten" den Ansatz der eigenen Betriebskosten des Geschädigten voraus, die begrifflich schon für das eigene Fahrzeug des Geschädigten berechnet werden müssen, und die sich nicht anhand der Kosten des als Mietwagen genutzten Fahrzeugs ergeben können, bei dem es sich oftmals um ein völlig anderes Fabrikat oder Modell handelt, insbesondere in Zeiten, in denen bestimmte Kleinwagen gar nicht mehr als Benziner hergestellt und daher auch nicht mehr als Mietwagen angeboten werden, so dass der Geschädigte ein anders, teilweise auch klassenhöher angesiedeltes Modell als Mietwagen nutzen muss.
Nutzt der Geschädigte einen Mietwagen gleichen Typs wie sein eigenes Fahrzeug, so sind die Kosten des Mietwagens aufgrund des im Mietpreis enthaltenen Unternehmergewinns, der regelmäßig bei 30[24] - 40 %[25] angesetzt wird, ungleich höher, als die Betriebskosten für das Fahrzeugs des Geschädigten.[26] Werden daher die ersparten Eigenbetriebskosten durch einen pauschalen Abzug aus der Mietwagenrechnung ermittelt, kann dies nicht richtig sein und wäre ungenau.[27]
Nach Ansicht von Görk[28] wäre eine Schätzung der ersparten Eigenbetriebskosten auf Grundlage der Mietwagenkosten sogar willkürlich und damit nach § 287 ZPO unzulässig. Kritisch sieht diese Berechnung im Hinblick auf §§ 249 BGB und 287 ZPO auch Fitz.[29] Auch Maase war in seinem Aufsatz aus dem Jahr 1961 noch der Ansicht,[30] dass die Schätzung der ersparten Eigenbetriebskosten nur anhand der (damaligen) Betriebskostentabelle unter Berücksichtigung der gefahrenen Kilometer erfolgen könne. Aus neuerer Zeit hält Egger...
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