zfs 08/2009, Notwendigkeit des Zurückweisungsantrags vor ... / 3 Anmerkung

Der Entscheidung, der praktische Bedeutung über Rechtbehelfe in Familiensachen hinaus zukommt, ist zuzustimmen. Ich hatte schon in RVGreport 2007, 427, 428 darauf hingewiesen, dass die durch einen verfrühten Rechtsmittelzurückweisungsantrag entstandene 1,6 Verfahrensgebühr auch dann als notwendig anzuerkennen ist, wenn sich durch späteres Einreichen der Rechtsmittelbegründung die Notwendigkeit eines solchen Rechtsmittelzurückweisungsantrages im Nachhinein ergibt.

Zur Vermeidung erstattungsrechtlicher Nachteile sollte der Rechtsanwalt des Rechtsmittelgegners wie folgt vorgehen:

• Der Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners sollte unmittelbar nach Zustellung der Rechtsmittelschrift möglichst noch per Telefax beim Rechtsmittelgericht die Vertretung anzeigen und den Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels stellen. Diese Eile ist deshalb geboten, weil der BGH RVGreport 2007, 348 (Hansens) = NJW-RR 2007, 1575 = JurBüro 2007, 430 = AGS 2007, 477 für das Einreichen einer Schutzschrift nach Zurücknahme des Verfügungsantrags die Notwendigkeit allein objektiv bestimmt. Geht also der Rechtsmittelzurückweisungsantrag nach Rücknahme des Rechtsmittels ein, so ist nach dieser Entscheidung des BGH die hierdurch angefallene 1,6 Verfahrensgebühr nicht erstattungsfähig, auch wenn der Rechtsmittelgegner die Antragsrücknahme nicht kannte oder kennen musste. Die bereits für die Entgegennahme der Information angefallene 1,1 Verfahrensgebühr ist danach nur dann erstattungsfähig, wenn der Rechtsanwalt das Geschäft vor der Rechtsmittelrücknahme betrieben hat. Somit kann der Rechtsmittelgegner u.U. überhaupt keine Kosten des Rechtsmittelverfahrens erstattet bekommen, wenn dieser seinen Rechtsanwalt erst mit dem Betreiben des Rechtsmittelverfahrens beauftragt hat, als der Gegner sein Rechtsmittel bereits zurückgenommen hat. Diese Erstattungslücke kann etwas verringert werden, wenn sich der erstinstanzliche Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte schon einen bedingten Rechtsmittelauftrag erteilen lässt. Dann fällt die 1,1 Verfahrensgebühr bereits mit Zustellung der Rechtsmittelschrift ein.
• Wird das Rechtsmittel nicht zurückgenommen und vom Rechtsmittelführer nicht begründet, so ist im Regelfall statt der angefallenen 1,6 Verfahrensgebühr nur eine 1,1 Verfahrensgebühr erstattungsfähig. Geht hingegen die Rechtsmittelbegründung in der Folgezeit noch ein, so erweist sich der verfrüht gestellte Zurückweisungsantrag im Nachhinein als notwendig. Dann ist die 1,6 Verfahrensgebühr erstattungsfähig. Der Zurückweisungsantrag muss nach Eingang der Rechtsmittelbegründung nicht wiederholt werden wie der BGH betont hat.

Heinz Hansens