Der beauftragte Sachverständige wird im Rahmen eines Werkvertrags tätig.[4] Auf Grund dessen wird der Sachverständige zur Herstellung des versprochenen Werks, der Auftraggeber zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Auftraggeber das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Dies bedeutet für den Sachverständigen, dass er ein funktionstaugliches Gutachten vorzulegen hat, mit dem nicht nur der Beweisfunktion, sondern auch der Schadenfeststellungsfunktion Rechnung getragen wird.[5] Ist das von dem Sachverständigen erstellte Gutachten von dieser Qualität, dann hat der Sachverständige seiner Verpflichtung genüge getan. Der Auftraggeber hat dann nicht die Rechte aus § 635 BGB. Hierauf ist deshalb hinzuweisen, weil im Rahmen der Schadenregulierung durch Versicherer häufig Zweifel am Gutachten geäußert werden, die u.a. damit begründet werden, dass der Schaden nicht ausreichend dokumentiert sei und dass schließlich Positionen zur Instandsetzung vorgesehen seien, die letztlich nicht anfallen würden oder nicht in einer gewissen Höhe anfallen. Solche Nachfragen des Versicherers beruhen häufig auf Umständen, die in der Sphäre der Versicherung liegen. So heißt es in einem Schreiben der Allianz Versicherung – gerichtet an einen Sachverständigen – wie folgt:
"Die Fotoanlage Ihres Gutachtens ist durch den Scan-Vorgang in unserem Posteingangszentrum nur noch von geringer Qualität. Wir bitten Sie, uns die Originalbilddateien als Datei-Anhang per Mail unter Angabe der Schaden-Nr. an sachschaden@allianz.de zu senden. Vielen Dank."[6]
Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Übersendung nicht komprimierter Fotos im Folgenden zu einer automatischen Nachricht des Allianz-Servers wie folgt führte: "This message excites the maximum message size aloud. Microsoft exchange will not try to re-deliver this message for you. Please make the message smaller".[7]
Werden mithin entsprechende Nachfragen des Versicherers an den Sachverständigen weitergeleitet, so berühren diese Fragen das Ursprungswerk nicht. Es handelt sich insbesondere nicht um geschuldete Nacherfüllung, sodass diese weiteren Leistungen des Sachverständigen gesondert zu vergüten sind, worauf noch zurückzukommen sein wird (siehe unter Punkt A. VI. 4).
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