Die OLG Bamberg erörterte Fallgestaltung, bei der es um die Festsetzung von Kosten gegen einen unentschuldigt ferngebliebenen Zeugen ging, kommt in der Praxis nicht allzu häufig vor. Deshalb herrscht sowohl bei den Gerichten als auch in der Anwaltschaft häufig Unsicherheit darüber, was bei der Festsetzung von Kosten der Parteien gegen einen Zeugen – dasselbe gilt übrigens bei einer Festsetzung gegen einen Sachverständigen – zu beachten ist.
Kostenentscheidung gegen den Zeugen oder Sachverständigen
Damit eine Partei von einem Zeugen oder Sachverständigen Kosten erstattet verlangen kann, bedarf es zunächst einmal einer Kostengrundentscheidung im Sinne von § 103 Abs. 1 ZPO. Das Prozessgericht hat dem ordnungsgemäß geladenen, aber gleichwohl nicht erschienenen Zeugen oder Sachverständigen, ohne dass es insoweit eines Antrages bedarf, gemäß § 380 Abs. 1 Satz 1 ZPO – beim Sachverständigen i.V.m. § 402 ZPO – die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen. Außerdem hat das Gericht gemäß § 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO gegen den Zeugen oder Sachverständigen die dort erwähnten Ordnungsmittel aufzuerlegen.
Der Erlass dieser Entscheidungen wird in der Praxis nicht selten vergessen. Es ist deshalb in einem solchen Fall Aufgabe der Prozessbevollmächtigten der Parteien, den Richter hieran erinnern. So könnte beispielsweise der Anwalt einer Partei zum Schluss der mündlichen Verhandlung einen – verfahrensrechtlich gar nicht erforderlichen – Antrag stellen, dem ausgebliebenen Zeugen oder Sachverständigen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen. Dieser überflüssige Antrag muss gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in das gerichtliche Protokoll aufgenommen werden, wodurch dann der Richter daran erinnert wird, die eigentlich von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung gegen den Zeugen oder Sachverständigen auch tatsächlich zu erlassen.
Die durch das Ausbleiben verursachten Kosten
Ausbleiben einer Partei
Zur Abgrenzung soll zunächst kurz erörtert werden, welche Kosten einer im Verhandlungstermin ausgebliebenen Partei auferlegt werden können. Der in einem Verhandlungstermin säumig gebliebenen Partei sind unter den Voraussetzungen des § 344 ZPO "die durch die Versäumnis veranlassten Kosten" aufzuerlegen. Hierbei handelt es sich entgegen einer verbreiteten Auffassung nicht um die Kosten, die in dem versäumten Termin entstanden sind; diese wären nämlich auch beim Erscheinen der Partei angefallen. Vielmehr fallen unter diese Kosten der Säumnis die im Zusammenhang mit dem anzusetzenden Folgetermin anfallenden Kosten (OLG Köln RVGreport 2018, 71 (Hansens); OLG Köln RVGreport 2019, 227 (ders.); OLG Stuttgart JurBüro 1989, 543; Hansens RVGreport 2009, 18).
Ausbleiben eines Zeugen oder Sachverständigen
Vergleichbar wird die erstattungsrechtliche Lage von der Rechtsprechung bei den Kosten im Falle des Ausbleibens eines Zeugen oder Sachverständigen gemäß § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO ggf. i.V.m. § 402 ZPO beurteilt. Nach Auffassung des BGH (NJW-RR 2005, 725 = RVGreport 2005, 233 (Hansens) = Rpfleger 2005, 328), des OLG Celle (AGS 2009, 254 = RVGreport 2009, 228 (Hansens) = zfs 2009, 228 m. Anm. Hansens) und des OLG Bamberg hier sind nicht die Kosten, die der Partei in dem vom Zeugen/Sachverständigen versäumten Termin entstanden sind, erstattungsfähig, sondern die Kosten, die der Partei in dem Folgetermin angefallen sind. Nicht ganz eindeutig äußert sich der BFH (BFH/NV 2020, 1277 = RVGreport 2020, 477 (Hansens) = zfs 2020, 642 m. Anm. Hansens).
Das ist nicht unproblematisch. Immerhin gibt es Fallgestaltungen, bei denen es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einem Folgetermin kommt, der Partei aber gleichwohl für die Wahrnehmung des vom Zeugen versäumten Termins Kosten, etwa Reisekosten entstanden sind. Nach Auffassung des BGH, des OLG Celle und des OLG Bamberg, je a.a.O., würde dann kein Erstattungsanspruch entstehen, selbst wenn es wegen der nachdrücklichen Weigerung des Zeugen, zum Beweisthema auszusagen oder zu dem Beweistermin zu erscheinen, zu keinem weiteren Termin mehr kommt. Dann würden die Parteien trotz der ihnen günstigen Kostenentscheidung auf den vergeblich aufgewandten Kosten sitzen bleiben, bzw. die im Kostenpunkt unterliegende Partei auch diese Kosten zu erstatten haben. Dies scheint das OLG Bamberg hier ebenso zu sehen, wenn es ausführt, der Zeuge Z hätte auch dann die Umbuchungskosten zu erstatten, wenn es zu dem weiteren Beweistermin – etwa aufgrund eines Anerkenntnisses des Beklagten – nicht mehr gekommen wäre.
III. Erstattungsrechtliche Grundsätze
Der BGH (RVGreport 2005, 233 (Hansens) = NJW-RR 2005, 725) hat für die Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten gegen den Zeugen auf die Vorschrift des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO zurückgegriffen hat, was in dieser Absolutheit nicht richtig ist. Für die Erstattungsfähigkeit der gesetzlichen Gebühren und Auslagen gilt nämlich der in § 91 Abs. 2 S. 1 HS 1 ZPO niedergelegte Grundsatz, dass diese kraft Gesetzes erstattungsfähig sind. Nur für die Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwa...