zfs 10/2011, Bejahter Anspruch auf Erstattung der Umsatz ... / 3 Anmerkung:

1. Die ursprünglich beabsichtigte Verkürzung der Möglichkeiten der fiktiven Schadensberechnung durch Abzug der in den Kosten der Schadensbehebung enthaltenen, nicht näher bestimmten "öffentlichen Abgaben" (vgl. dazu Referentenentwurf zum 2. Schadensrechtsänderungsgesetz, Begründung S. 8) wurde zwar nicht durchgesetzt, ist aber in der Regelung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. teilweise verwirklicht worden (vgl. zu den Bestrebungen zur Verkürzung der Möglichkeiten der fiktiven Abrechnung auch Kleine-Cosack, DAR 1998, 180 ff.; Menken, DAR 1998, 250; eingehend Fleischmann/Hilmann/Schneider, Das verkehrsrechtliche Mandat – Band 2 Verkehrszivilrecht, § 7 Rn 371 – 376 m.w.N.). Die Bestimmung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB stellte sich als "Teilsieg" der Bestrebungen zu einer Verkürzung des Umfangs der fiktiven Abrechnung dar. Im Gegensatz zu dem früheren Recht, wonach bei der fiktiven Abrechnung der für die Behebung des Schadens üblicherweise erforderliche Reparaturkostenbetrag, damit einschließlich Mehrwertsteuer, gefordert werden konnte (vgl. BGH NJW 1973, 1647; BGH NJW 1992, 1618) bestimmte § 249 Abs. 2 S. 2 BGB n.F., dass der Geschädigte, der bei fiktiver Abrechnung naturgemäß keine Mehrwertsteuer aufgewandt hatte, diese auch nicht kalkulatorisch bei der Abrechnung seines Schadens beanspruchen könne. Die nicht tragfähige Begründung für diese Beschränkung lautete, dass der Geschädigte ansonsten ungerechtfertigt bereichert werde (vgl. zur Kritik zu dieser gesetzgeberischen Annahme Fleischmann/Hilmann/Schneider, a.a.O., § 7 Rn 381–389).

2. Die auch nachlässige sprachliche Fassung des § 249 Abs. 2 SX. 2 BGB n.F. ließ nicht erkennen, ob bei einer Ersatzbeschaffung trotz möglicher und zumutbarer Reparatur der Geschädigte bei der Ersatzbeschaffung anfallende Mehrwertsteuer ganz oder teilweise beanspruchen könne. Dem Grunde nach konnte die Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer bei einer Ersatzbeschaffung nicht zweifelhaft sein. Wie sich den Materialien des Zweiten Schadensrechtsänderungsgesetzes, die das Urt. zitiert, entnehmen lässt, sollte die Ersatzbeschaffung neben der Reparatur eine der Möglichkeiten der Naturalrestitution bleiben, deren Vorliegen nicht auf die ohnehin nicht erreichbare Identität der Ersatzbeschaffung mit dem ursprünglich vorhandenen beschädigten Fahrzeug beschränkt war, sondern wirtschaftlich betrachtet mit der erreichten Bedarfsdeckung. Stellten Ersatzbeschaffung und Reparatur damit zwei gleichwertige Arten der Naturalrestitution dar (vgl. BGH NJW 1992, 302; Haug, VersR 2000, 1329, 1330), wirkte sich das Wirtschaftlichkeitspostulat bei der Schadensberechnung dahin aus, dass für die Bemessung der Mehrwertsteuer die wirtschaftlich günstigere Reparatur, nicht dagegen die ggf. teurere Ersatzbeschaffung maßgeblich ist. Der Anspruch auf Ersatz der im Rahmen der Ersatzbeschaffung angefallenen Mehrwertsteuer wird auf den Betrag der bei der fiktiven Reparatur angefallenen Mehrwertsteuer gedeckelt. Damit wird keine verbotene Kombination zweier Abrechnungsweisen vorgenommen, deren Geltung nur dann anzuerkennen ist, wenn eine ungerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten vorliegt (vgl. BGH NJW 2006, 2320). Da Mehrwertsteuer im Rahmen der Ersatzbeschaffung angefallen ist, greift das eingeschränkt geltende Verbot der Kombination von fiktiver und konkreter Abrechnung nicht ein (vgl. LG Arnsberg, NJW 2011, 158; Seibel, VersR 2010, 736, 737; a.A. LG Paderborn SP 2008, 442).

RiOLG a.D. Heinz Diehl, Neu-Isenburg