zfs 10/2017, Porsche überholt von VW, BMW, Audi und Merc ... / D. Unzureichende dogmatische Begründung des Verweises

Materiell-rechtlich lässt die Senatsrechtsprechung seit dem VW-Urteil eine tragfähige dogmatische Begründung für die Verweismöglichkeit vermissen.

I. Schadensminderungspflicht

Zur Begründung der Verweismöglichkeit führt der BGH die Schadensminderungspflicht, § 254 Abs. 2 BGB, an.^[37] Im Zitat 2 aus dem Porsche-Urteil hieß es dagegen noch, dass sich der Geschädigte "auch unter diesem Gesichtspunkt"^[38] nicht verweisen lassen muss.^[39]

Die Anwendung dieser Vorschrift leidet daran, dass sie keinen eigenen Schadensbegriff hat. Das Schadensrecht kennt verschiedene Begriffe des Schadens (natürlicher Schadensbegriff, Schaden nach der Differenzhypothese, normativer Schaden, dualistischer Schadensbegriff, unmittelbarer/mittelbarer Schaden u.a.).^[40] In § 254 Abs. 2 BGB hingegen wird das Wort Schaden meist nicht problematisiert. Früher gab es im VI. Senat die Erkenntnis, dass bei einem Verkehrsunfall nicht die zu ersetzenden Kosten der Herstellung der Schaden sind, sondern der Schaden am Fahrzeug.^[41] Dieser Schaden ist mit der Beendigung des Verkehrsunfalls vollendet. Wie soll der Geschädigte ihn noch abwenden oder mindern? Müsste der Geschädigte hingegen zur Geringhaltung des Schadens einen Vermögensvergleich nach der Differenzhypothese anstellen, wäre der durchschnittliche Geschädigte ohne Hinzuziehung von Fachleuten überfordert.

[37] BGH NJW 2010, 606 (607, Rn 11); NJW 2010, 2118 (2119, Rn 9); NJW 2010, 2725 (2726, Rn 7); NJW 2010, 2727 (Rn 7); NJW 2013, 2941 (Rn 7).

[38] S. o. Zitat 2.

[39] Entgegen LG Oldenburg, Beschl. v. 10.3.2008 – 9 S 720/07, lässt sich dieser Satz nicht schon dadurch umkehren, dass eine von mehreren Bedingungen der negativen Satzaussage geändert wird.

[40] Vgl. nur Palandt/Grüneberg, vor § 249 Rn 9 ff.

[41] BGHZ 61, 346 (348); 66, 239 (248); Weber, VersR 1990, 934, 935.

II. Sinngemäße oder direkte Anwendung?

Den in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken hat der BGH früher im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Schadensbeseitigungskosten nur entsprechend angewandt^[42] und in der Folge stets betont, es handele sich um die sinngemäße Anwendung eines allgemeinen, letztlich aus § 242 BGB herzuleitenden Grundsatzes.^[43] Dies mündet in der Formel: Wenn der Geschädigte die Höhe der Kosten der Schadensbeseitigung beeinflussen kann, so hat er im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeseitigung zu wählen.^[44]

Die sinngemäße Anwendung des Schadensminderungsgedankens unterscheidet sich von der direkten Anwendung etwa darin, dass der Geschädigte nicht für Werkstattpersonal als Erfüllungsgehilfen haftet.^[45] Der Geschädigte hat die Darlegungs- und Beweislast für die Wirtschaftlichkeit der Kosten.^[46] Im Rahmen des § 254 Absatz 2 BGB muss dagegen der Schädiger die Verletzung der Schadensminderungspflicht dartun.^[47]

Die sinngemäß angewandte Schadensminderungspflicht hat insbesondere in Entscheidungen über die Höhe von Mietwagenkosten Relevanz.^[48] Wo es um die Höhe der Reparaturkosten ging, hat der VI. Senat bis hin zum Porsche-Urteil jedoch ständig darauf abgestellt, dass der Geschädigte sich grundsätzlich auf die Feststellungen des Sachverständigen verlassen könne.^[49] Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht kommt daneben nur durch ein etwaiges Auswahlverschulden bei der Beauftragung des Sachverständigen oder in Fällen in Betracht, in denen Anlass zu Misstrauen gegenüber dem Gutachten besteht.^[50]

[42] BGHZ 54, 82, (85 f.).

[43] BGHZ 61, 346 (351); 63, 182 (186); BGH VersR 1985, 283 (284); NJW 1985, 793 (794); VersR 1985, 1090.

[44] BGH VersR 1985, 283 (284); 1985, 1090.

[45] BGHZ 63, 182 (186).

[46] BGHZ 61, 346 (351).

[47] Vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, § 254 Rn 72; insoweit richtig Lemcke, Anm. zu BGH NJW 2013, 2817, r+s 2013, 359 (360).

[48] BGHZ 132, 373; BGH NJW 1985, 793 (794); 1985, 2637; 1985, 2639; 1996, 1958.

[49] BGHZ 63, 182 (184); BGH VersR 1972, 1024 (1025); NJW 1992, 302; 1992, 305; 1993, 404; 1993, 903; 1993, 1849.

[50] BGH NJW 1992, 302 (304); NJW 1993, 1849 (1850).

III. Wirtschaftlichkeitsgebot

Die Schadensminderungspflicht ist weiterhin nicht, auch nicht ungefähr identisch mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot. Früher hat der VI. Senat zwischen der Schadensminderungspflicht und dem Wirtschaftlichkeitsgebot unterschieden.^[51] Anders als bei § 254 BGB gehe es bei letzterem "nicht um die Eindämmung des Schadens selbst“, sondern "um Ermittlung des Aufwands einer seitens des Verletzten selbst vorgenommenen Schadensbeseitigung".^[52] "

Das Wirtschaftlichkeitspostulat verpflichtet den Geschädigten, unter mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution diejenige zu wählen, die den geringsten Aufwand erfordert.^[53] Es gilt insbesondere, wenn Reparatur und Ersatzbeschaffung zu vergleichen sind.^[54] Es leitet sich letztlich aus den Begriffen der Erforderlichkeit und des Schadens ab.^[55]

Der BGH hat es früher entschieden abgelehnt, aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot eine Verpflichtung des Geschädigten abzuleiten, zugunsten des Schädigers zu sparen oder sich so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte.^[56] Noch in dem we...