zfs 10/2018, Einziehung des Tatfahrzeugs im Verkehrsstra ... / IV. Rechtlicher Hinweis bei Anordnung der Einziehung

Zu beachten haben die Gerichte bei der Anordnung der Einziehung gem. § 74 ff. StGB die Hinweispflicht gem. § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO, insb. wenn die Vorschrift über die Einziehung weder im Strafbefehl enthalten ist noch in einer Anklageschrift und auch nicht in förmlicher Weise vor oder im Termin nachgeholt wurde und auch dem Eröffnungsbeschluss ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen ist.

Die Einziehung nach § 74 StGB ist eine Nebenstrafe^[24] und fällt damit unter § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO. Für die Einziehung nach § 73c ff. StGB hat das OLG Koblenz die Anwendung von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO jüngst entschieden.^[25] Als Beweis dafür, dass der Angeklagte zu keiner Zeit darauf hingewiesen wurde, dass die Einziehung in Betracht komme, kann das Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls (§ 274 StPO) beigezogen werden. Eine solche Belehrung ist jedoch nach der seit dem 1.7.2017 geltenden Vorschrift des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO zwingend vorgeschrieben.^[26]

Der Angeklagte hat bei der neugeschaffenen Hinweispflicht, mit der er vor Überraschungsentscheidungen geschützt werden soll, ein Aussetzungsrecht in § 265 Abs. 3 StPO. Ein Antrag der Sitzungsvertreterin der StA in ihrem Schlussvortrag, die die Einziehung beantragt hatte, kann einen förmlichen Hinweis nach § 265 StPO auch nicht ersetzen. Der Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt muss dem Angeklagten in der Weise gegeben werden, dass er eindeutig erkennen kann, es werde für das erkennende Gericht bei der Beurteilung der Straftat auf diesen Gesichtspunkt ankommen, und er werde daher seine Verteidigung darauf einzurichten haben. Es handelt sich dabei um eine die rechtlichen Grenzen des Hauptverfahrens bestimmende und damit dieses Verfahren gestaltende Prozesshandlung, die den Grundsatz des rechtlichen Gehörs sichern soll. Der erforderliche Hinweis muss nach allgemein anerkannter Auffassung regelmäßig durch das erkennende Gericht selbst, d.h. durch die oder den Vorsitzenden, gegeben werden.^[27] Es reicht nicht aus, dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten als dem Gericht, etwa von der StA oder dem Verteidiger, zur Sprache gebracht wird.^[28] Der Verfahrensfehler wirkt sich auch ursächlich auf das Urteil aus. Wenn das Gericht einen förmlichen rechtlichen Hinweis nicht erteilt, ist es nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte anders verteidigt hätte.^[29] Geht es um ein Einspruchsverfahren gegen einen Strafbefehl, wäre es naheliegend, dass der Angeklagte die Einspruchsrücknahme im Hinblick auf eine Verschlimmerung (zusätzliche Anordnung der Einziehung, die im Strafbefehl nicht enthalten war) in Erwägung zieht. Immer dann, wenn ein rechtlicher Hinweis gem. § 265 StPO unterblieben ist, sind die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt worden, die Anordnung der Einziehung erfolgt dann verfahrensfehlerhaft, mit der Folge, dass ein Urteil aufzuheben ist und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Ausgangsinstanz zurückzuverweisen ist. Natürlich ist darauf zu achten, dass die Verfahrensrüge ordnungsgemäß erhoben wird. In ihr müssen entsprechend § 344 Abs. 2 S. 2 StPO die den Mangel enthaltenden Tatsachen wiedergegeben werden. Insbesondere muss die Revisionsbegründung mitteilen, dass ein der ergangenen Verurteilung entsprechender Hinweis auf eine Anwendung von § 74 StGB im gesamten Verfahren nicht erteilt worden ist und diese Vorschrift auch nicht im Strafbefehl/in der Anklageschrift benannt worden ist.^[30] Eine darauf gestützte Revision beschert dem Angeklagten aber nur einen Teilerfolg, der Fehler kann nach Zurückverweisung im neuen Verfahren noch geheilt werden.

[24] KG, Beschl. v. 6.10.1999 – (3) 1 Ss 269/99(80/99), BeckRS 2014, 11428.

[25] NJW 2018, 2505.

[26] Fischer, StGB, 61. Aufl., § 265, Rn 20a; OLG Hamburg v. 5.4.2018 – 1 Rev 7/18, BeckRS 2018, 8548.

[27] BGH StV 1993, 395.

[28] KG, Beschl. v. 14.7.2015 – (3) 121 Ss 96/15 (75/15), BeckRS 2015, 18009.

[29] OLG Koblenz a.a.O.

[30] OLG Oldenburg NJW 2009, 3669.