Der BGH hat sich leider der m.E. gut begründeten und auch praktikablen herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht angeschlossen. Deren Argumente überzeugen mich mehr als die des BGH.
Die Argumente des BGH
Zwar dient in der Tat das obligatorische Güteverfahren nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht der Vorbereitung des Rechtsstreits, sondern der Vermeidung eines solchen Rechtsstreits. Gleichwohl dient es in der Rechtspraxis im Regelfall auch der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits. Dies ergibt sich daraus, dass eine Klage, die ohne vorherige Durchführung eines notwendigen Güteverfahrens erhoben wird, ohne weiteres abgewiesen wird. Selbst die Nachholung des Güteverfahrens nach Abweisung der Klage ist dann nicht möglich (BGH AnwBl. 2005, 292 = NJW 2005, 437). Dies entspricht im Übrigen auch dem Willen des Gesetzgebers (siehe BT-Drucks 14/980, S. 6). Angesichts dieses Umstands überzeugt das Argument des BGH nicht, das obligatorische Güteverfahren diene nicht der Vorbereitung eines späteren Prozesses, weil es für diesen regelmäßig keine verwertbaren Erkenntnisse oder Resultate erbringen könne. Dies ist zu kurz gedacht. Das Resultat eines – ohne Erfolg – durchgeführten obligatorischen Güteverfahrens ist es nämlich, dass nunmehr der Weg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnet und eine Klage vor dem Prozessgericht zulässig ist.
Auch den vom BGH herangezogenen Wertungswiderspruch sehe ich nicht. Dieses Argument gilt nämlich auch für andere Verfahren und für andere Kostenpositionen. So ist es kaum denkbar, dass die Partei, die bei einem Internetprovider Auskünfte über die Inhaber von IP-Adressen einholt, diese Kosten nur erstattet erhält, wenn in dem nachfolgenden Rechtsstreit eine entsprechende Kostengrundentscheidung oder Kostenregelung in einem Vergleich erfolgt. Dieser Wertungswiderspruch müsste dann auch für die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gelten. Kommt es in diesem Verfahren zu keinem Vergleichsschluss, was ohnehin sehr selten sein sollte, sind die Kosten der anwaltlichen Vertretung nicht erstattungsfähig. Eine Ausnahme gilt für die Kosten des Antragsgegners, der unter den Voraussetzungen des § 494a ZPO gegen den Antragsteller eine Kostenentscheidung erwirken kann. Wenn hingegen ein Vergleich im anschließenden Rechtsstreit geschlossen wird, sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, die Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens sind, erstattungsfähig. Dies gilt für alle notwendigen Kostenpositionen der Parteien, also auch für die Anwaltskosten beider Parteien. Der vom BGH herangezogene Wertungswiderspruch ist somit m.E. kein Argument, die Kosten der anwaltlichen Vertretung in einem obligatorischen Güteverfahren nicht als (Vorbereitungs-)Kosten des nachfolgenden Rechtsstreits anzusehen.
Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten
Gehören die Kosten eines anwaltlichen Beistandes im vorgeschriebenen Güteverfahren entgegen der Auffassung des BGH zu den Vorbereitungskosten des nachfolgenden Rechtsstreits, so ist damit noch nicht gesagt, dass die im nachfolgenden Rechtsstreit im Kostenpunkt obsiegende Partei diese vom Gegner auch erstattet verlangen kann. Der mit dem Kostenfestsetzungsantrag befasste Rechtspfleger muss nämlich noch entscheiden, ob diese Anwaltskosten notwendig sind. Hierfür gilt § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und nicht die Sonderregelung für die Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten in § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach denen die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind. Dies bezieht sich nämlich lediglich auf gerichtliche Verfahren und nicht auf außergerichtliche Verfahren. Entgegen der Auffassung des BGH ist der Rechtspfleger mit einer solchen Prüfung auch nicht erheblich belastet. Die im Kostenfestsetzungsverfahren tätigen Rechtspfleger werden täglich mit der Frage befasst, ob zur Festsetzung angemeldete Kosten notwendig sind oder nicht. So ist beispielsweise die Frage, ob Privatgutachtenkosten dem Grunde und der Höhe nach im angemeldeten Umfang erstattungsfähig sind, häufig viel schwieriger zu beantworten als die Notwendigkeit der Beiziehung eines anwaltlichen Beistandes im obligatorischen Güteverfahren.
Anwaltsvergütung im Güteverfahren
Der BGH hatte aus seiner Sicht folgerichtig nicht darüber zu entscheiden, ob dem Rechtsanwalt der Kläger die geltend gemachten Anwaltskosten überhaupt angefallen sind. Deshalb soll hier kurz erörtert werden, welche Vergütung dem Rechtsanwalt als Vertreter eines Beteiligten anfällt.
Für die Vertretung in einem Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder zugelassenen Gütestelle erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 2303 Nr. 1 VV RVG eine 1,5 Geschäftsgebühr, die somit einen festen Gebührensatz hat. Hat der im Güteverfahren tätige Rechtsanwalt für die vorgerichtliche Tätigkeit eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG verdient, ist diese nach Vorbem. 2.3. Abs. 6 VV RVG auf die im Güteverfahren entstan...