Nach § 11 Abs. 8 S. 1 FeV darf die Fahrerlaubnisbehörde nach der Aufforderung zur Beibringung eines Fahreignungsgutachtens auf die fehlende Fahreignung schließen, wenn sich der Betroffene weigert, sich untersuchen zu lassen, oder das von der Fahrerlaubnisbehörde geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Der Schluss auf die Nichteignung ist aber nur zulässig, wenn die Anordnung der Untersuchung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig war.[11] Die formellen Anforderungen, denen eine solche Beibringensaufforderung genügen muss, sind unter anderem in § 11 Abs. 6 FeV geregelt. Nach § 11 Abs. 6 S. 1 FeV legt die Fahrerlaubnisbehörde unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls und unter Beachtung der Anlagen 4 und 5 in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens fest, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind. Gemäß § 11 Abs. 6 S. 2 Hs. 1 FeV teilt die Behörde dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Zweifel an seiner Eignung und unter Angabe der für die Untersuchung in Betracht kommenden Stelle oder Stellen mit, dass er sich innerhalb einer von ihr festgelegten Frist auf seine Kosten der Untersuchung zu unterziehen und das Gutachten beizubringen hat. Außerdem ist ihm mitzuteilen, dass er die zu übersendenden Unterlagen einsehen kann (§ 11 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 FeV).
Ob allein die fehlende Mitteilung über die Einsichtsmöglichkeit zur Rechtswidrigkeit der Beibringungsaufforderung mit der Folge führt, dass der Betroffene berechtigt ist, die Beibringung des Gutachtens zu verweigern, war in der Rechtsprechung umstritten. Der VGH Kassel[12] sieht die Vorschrift als bloße Ordnungsvorschrift an und verneint dies. Der BayVGH[13] verneint dies ebenfalls zumindest dann, wenn es auf der Hand liegt, dass der Betroffene durch die Einsicht in die Unterlagen keinen anderen Kenntnisstand gewinnen konnte, als er bereits durch die Darstellung in der Beibringungsaufforderung hatte. Das VG Osnabrück[14] schließlich hält die Verletzung der Mitteilungspflicht immer für beachtlich. Diese Meinung hat viel für sich, da es abstrakt gesehen nie auszuschließen ist, dass der Betroffene durch Einsichtnahme in die zu übersendenden Unterlagen Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Beibringungsaufforderung gewinnen kann oder Unterlagen entdeckt, die dem Gutachter nicht übersendet werden dürfen (etwa, weil sie nicht mehr verwertbar sind), auf die dann im späteren Gutachten nicht ausdrücklich Bezug genommen wird, deren Inhalt aber grundsätzlich geeignet ist, die Entscheidung des Gutachters zu beeinflussen.
Das BVerwG[15] hat entschieden, dass die Annahme, bei der Regelung handele es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung folgenlos bleibt, im Gesetz keine Grundlage findet. Nach Wortlaut und systematischer Stellung ist ihr verpflichtender Charakter nicht zweifelhaft. Sie wurde durch Art. 1 Nr. 6 Buchst. b der Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung und anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 7.8.2002[16] den bereits bestehenden Mitteilungs- und Darlegungspflichten des § 11 Abs. 6 S. 2 FeV angefügt, deren Verletzung anerkanntermaßen zur Nichtanwendbarkeit von § 11 Abs. 8 S. 1 FeV führt.[17] Dem entsprechen Sinn und Zweck der Regelung. Mit ihr soll einem weniger rechtskundigen Bürger deutlich gemacht werden, dass die Fahrerlaubnisbehörde zwar bestimmt, welche Unterlagen dem Gutachter übersandt werden, er aber Gelegenheit erhält, sich über diese zu informieren, bevor er seine Entscheidung über die Begutachtung trifft.[18] Mit diesem spezifischen Zweck, der auch für die informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen bedeutsam ist, greift die Mitteilungspflicht in ihrer Tragweite und Bedeutung über einen Hinweis auf das allgemeine Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG) hinaus; er würde verfehlt, bliebe ein Verstoß von vornherein folgenlos.
Zwar kommt für die Beurteilung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 FeV eine entsprechende Anwendung von § 46 VwVfG in Betracht. Mit Blick auf die Bedeutung des Hinweises gem. § 11 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 FeV ist aber ein strenger Maßstab für die Anwendung von § 46 VwVfG geboten. Eine offensichtlich fehlende Kausalität kann etwa dann angenommen werden, wenn der Betroffene ungeachtet eines fehlenden Hinweises in die zu übersendenden Unterlagen Einsicht genommen hat. Das Berufungsgericht hatte dagegen eine Auswirkung auf die Willensentschließungsfreiheit des Betroffenen mit der Begründung verneint, die Beibringungsaufforderung gebe mit den von ihr benannten Verkehrsverstößen den Inhalt der zu übersendenden Unterlagen ausreichend wieder; die entsprechenden Verurteilungen seien dem Betroffenen bekannt. Solche angenommenen Kenntnisse lassen sich aber nicht mit einer erfolgten Akteneinsicht gleichsetzen, so dass nach Ansicht des BVerwG nicht auszuschließen war, dass der Betroffene bei erfolgter Mitteilung über die Einsichtnahmemöglichkeit sich anders verhalten hät...
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