" … Der vom Kl. geltend gemachte Anspruch besteht nicht, so dass die Klage weder mit dem Hauptantrag noch mit dem Hilfsantrag Erfolg hat."
1. Der geltend gemachte Versicherungsfall “Diebstahl' ist nicht bewiesen.
Den Vollbeweis für einen Diebstahl kann der Kl. nicht führen. Aber auch das sog. äußere Bild eines Teilediebstahls ist nicht erwiesen. …
a) Das äußere Bild ist nicht durch Zeugen bewiesen.
aa) Schon das unversehrte Abstellen und Zurücklassen des Porsches durch den Kl. (vor einem späteren Auffinden in beschädigtem Zustand) ist nicht durch Zeugen bewiesen. (wird ausgeführt)
b) Auch durch die eigenen Angaben des Kl. ist das äußere Bild nicht erwiesen.
aa) Allerdings ist der Senat nach der Anhörung des Kl. im ersten Termin zunächst zu dem – vorläufigen – Ergebnis gelangt, dass die für den Kl. streitende Redlichkeitsvermutung nicht erschüttert und das äußere Bild daher durch die Angaben des Kl. erwiesen sei, … die in Betracht kommenden Zeugen hat der Senat zuvor vernommen. …
bb) Nach den Erklärungen des Kl. im zweiten Termin kann der Senat an dieser Beurteilung zur Redlichkeitsvermutung indes nicht mehr festhalten. Vielmehr ist die Vermutung widerlegt. Die eigenen Angaben genügen daher zum Beweis eines Diebstahls nicht. (wird ausgeführt)
Der Senat ist sich dabei bewusst, dass nicht etwa jede unrichtige Angabe, auch nicht vor Gericht, die Redlichkeitsvermutung widerlegt (vgl. bereits oben aa) und der Kl. möglicherweise meint, einen Anspruch gegen die Bekl. zu haben. Trotzdem kann dem Kl. nach dieser Unwahrheit vor Gericht die Vermutung nicht mehr zugute kommen. Der Senat hat keinen Anhalt dafür, dass der Kl. nur bereit war, vor Gericht die Unwahrheit zu sagen, nicht aber, einen Diebstahl vorzutäuschen.
2. Unabhängig von dem Vorstehenden gilt:
Die Bekl. ist leistungsfrei, weil der Kl. vorsätzlich, ja sogar arglistig, die Obliegenheit verletzt hat, das Fahrzeug (nach einer ersten Begutachtung durch einen Sachverständigen der Dekra, insb. zur Schadenshöhe) von der Bekl. noch einmal näher untersuchen zu lassen (§ 28 VVG, E.1 der vereinbarten AKB).
a) Die Obliegenheit ist vereinbart in E. 1.3 der vereinbarten AKB. (Zur Frage der Wirksamkeit der Regelung über die Leistungsfreiheit sogleich unter c.)
b) Der Kl. hat die Obliegenheit vorsätzlich, ja sogar arglistig, verletzt.
aa) Vorsatz ist gegeben:
Der Kl. wusste, wie er selbst vor dem Senat erklärt hat, dass er nach dem Versicherungsvertrag an sich gehalten war, an der Aufklärung mitzuwirken und eine nähere Untersuchung des Fahrzeugs zuzulassen. Der Kl. kann sich, wie aus dem Vorstehenden folgt, nicht mit Erfolg auf einen Rat seines Rechtsanwalts berufen. Die von ihm vorgebrachte “Entschuldigung' trägt somit nicht. Ob der Rechtsanwalt des Kl. später Anderes erklärte, kann dahinstehen. Dies würde die vorausgegangene Obliegenheitsverletzung nicht entschuldigen.
bb) Der Senat ist auch ohne vernünftigen Zweifel davon überzeugt, dass der Kl. billigend in Kauf nahm, dass durch die Nichtzulassung einer weiteren Untersuchung des Fahrzeugs die Bekl. einen Nachteil bei der Aufklärung des Sachverhalts erfährt.
Dem Kl. war bewusst, dass die Bekl. Tatsachen ermitteln wollte, welche ihr bei der Wahrnehmung ihrer Rechte helfen würden. Auch wenn der Kl. (wie der Senat hier zu dessen Gunsten unterstellt) wusste, dass ein Dritter die in Rede stehenden Teile ohne Schlüssel aus dem geschlossenen Fahrzeug entwendete, konnte der Kl. ersichtlich nicht ausschließen und schloss nach Überzeugung des Senats auch nicht aus, dass die Bekl. bei einer weiteren Untersuchung solche Tatsachen, etwa eine auffällige Begehungsweise, finden würde. Sein Rechtsanwalt hatte ihm erklärt, dass die Bekl. die Möglichkeit haben müsse, nach solchen Tatsachen zu suchen.
Damit ist auch Arglist gegeben.
c) Ob die Obliegenheitsverletzung für die Entscheidung der Bekl. folgenlos geblieben ist, ist wegen der arglistigen Obliegenheitsverletzung unerheblich (§ 28 Abs. 3 S. 2 VVG). Solche Folgenlosigkeit lässt sich aber auch nicht feststellen, wie aus dem soeben Gesagten bereits folgt.
d) Die Bekl. ist hiernach leistungsfrei. Dazu gilt:
aa) Die Regelung zur Leistungsfreiheit in E.6 der vereinbarten AKB ist wirksam.
Dies gilt, auch wenn dort auf § 28 Abs. 4 VVG nicht hingewiesen wird. (Nach dieser Vorschrift setzt Leistungsfreiheit bei Verletzung von Auskunfts- und Aufklärungsobliegenheiten nach dem Versicherungsfall ggf. eine vorherige Belehrung des VN in Textform voraus.)
Der Senat hält fest an der, soweit ersichtlich, bisher einheitlichen Rspr. (vgl. auch, offenbar zu gleichlautenden AVB, BGH VersR 2013, 175). Er folgt nicht dem Urt. des LG Berlin v. 2.12.2016 (zfs 2017, 273 … ).
(1) Die Regelung in E.6 AKB weicht nicht i.S.v. § 32 S. 1 VVG von der Vorschrift des § 28 VVG ab. …
Die Regelung ist von der Rspr. bisher nicht dahin verstanden worden und kann nach Auffassung des Senats auch nicht dahin verstanden werden, dass sie Leistungsfreiheit anordnet unabhängig von dem gesetzlichen Erfordernis aus § 28 Abs. 4 VVG, wonach der VR den VN i...