zfs 11/2022, Das selbstständige Beweisverfahren nach § 4 ... / 2. Selbstständiges Beweisverfahrens zur Feststellung des Erwerbsschadens eines Freiberuflers

Nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO kommt die sachverständige Begutachtung in Betracht zur Feststellung des Aufwandes für die Beseitigung eines Personenschadens. Zu diesem Aufwand gehören alle Nachteile, die auf die Gesundheitsverletzung zurückzuführen sind, sich also als Folge des in der Person entstandenen Schadens ergeben.^[23] Dementsprechend umfasst der Personenschaden insbesondere auch den Erwerbsschaden den der Geschädigte erleidet, weil er seine Arbeitskraft verletzungsbedingt nicht so wie in "gesunden Tagen" verwerten kann.^[24] Der Ersatzanspruch besteht, wenn durch die Beeinträchtigung der Arbeitskraft des Verletzten in dessen Vermögen ein konkreter Schaden entstanden ist.^[25] Ein solcher Schaden liegt im Verlust des Arbeitseinkommens. Während bei abhängig Beschäftigen die Ermittlung des Entgeltschadens in der Regel unproblematisch ist, stellt sich dies bei Selbstständigen und Freiberuflern aufgrund einer Beeinflussbarkeit und Schwankungsbreite als problematisch dar. Mit Beschl. v. 20.10.2009^[26] hat der BGH aufgezeigt, welche Anforderungen insoweit an ein selbstständiges Beweisverfahren zu stellen sind. In der Entscheidung hatte der BGH das selbstständige Beweisverfahren für unzulässig angesehen, weil der Antragsteller allein eine Frage an den Sachverständigen gestellt hatte:

"Hat der Antragsteller durch das Unfallereignis einen unfallbedingten Erwerbsschaden erlitten?"

Diesbezüglich hat der BGH judiziert, dass dies eine unzulässige Ausforschung darstellt. Er hat insoweit ausgeführt:

"Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen zwar im Allgemeinen für die schwierige Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebes eines Selbstständigen keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden (vgl. Senat vom 16.3.2004, VI ZR 138/03). Für die Schätzung des Erwerbsschadens eines Verletzten müssen aber hinreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden. Der zu ersetzende Schaden setzt voraus, dass sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit sichtbar im Erwerbsergebnis konkret ausgewirkt hat. Deshalb bedarf es grundsätzlich der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadenermittlung, um dem Sachverständigen eine ausreichende Grundlage für die sachlich-rechtliche Wahrscheinlichkeitsprognose des § 252 BGB und in der Folge für eine gerichtliche Schadenschätzung nach § 287 ZPO zu geben."

Der BGH hat ausgeführt, dass jedenfalls ein Minimum an Substantiierung zu erfolgen hat. In diesem Sinne sind nur geringe Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen. Ausreichend wäre es im konkreten Fall gewesen, dass Angaben zu dem vor dem Unfall erzielten Gewinn gemacht werden. Darüber hinaus eine Darlegung im Hinblick auf etwaige überobligationsmäßige Leistungen Dritter, die den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten. Schließlich eine Angabe des Gewinns, der nach dem Schadenereignis erzielt wurde. In diesem Sinne empfiehlt sich beim Entgeltschaden eine Fragestellung wie folgt:

"Ist es bei dem Antragsteller zu einem monatlichen/jährlichen Entgeltschaden in Höhe von EUR … gekommen? Hierbei ist auszugehen von einem durchschnittlichen Gewinn in den letzten drei Jahren in Höhe von EUR … , wie er sich aus den drei angefügten Gewinn- und Verlustabrechnungen ergibt. Nach dem Unfallereignis hat der Antragsteller allein noch einen Gewinn erzielt in Höhe von EUR … , wie sich dies aus der angefügten Gewinn- und Verlustabrechnung betreffend das Jahr … ergibt."

Falls der Arbeitsausfall des Geschädigten durch überobligationsmäßige Tätigkeiten Dritter kompensiert wurde, so könnte die Beweisfrage an den Sachverständigen noch wie folgt ergänzt werden:

"Weitergehend zu berücksichtigen ist die überobligationsmäßige Tätigkeit des Vaters des Antragstellers, der – obwohl im Ruhestand lebend – seine Arbeitskraft in den Betrieb des Antragstellers eingebracht hat, ohne hier tatsächlich Einkünfte zu erzielen."

Gerade beim Entgeltschaden zeigt sich, dass regelmäßig nach Vorlage eines solchen gerichtlichen Gutachtens eine außergerichtliche Erledigung durch Zahlung erfolgt, weil die Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren nach § 493 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht. Lässt man den Entgeltschaden im gerichtlichen selbstständigen Beweisverfahren feststellen, so vermeidet man einen anteiligen Prozessverlust wie er im Erkenntnisverfahren regelmäßig eintritt, wenn man sich auf die Zahlen stützt, die durch den Mandanten zur Verfügung gestellt werden.

[23] BGH, Beschl. v. 20.10.2009 – VI ZB 53/08, VersR 2010, 133, 134.

[24] BGH, Beschl. v. 20.10.2009, a.a.O., S. 134; BGH, Urt. v. 8.4.2008 – VI ZR 49/07, BGHZ 176, 109, 111 f.

[25] Vgl. BGH, Urt. v. 8.4.2008, a.a.O., S. 112.

[26] VI ZB 53/08, VersR 2010, 133 ff.