Aus den Gründen: „… Die dem Betroffenen entnommene Blutprobe und das daraus resultierende Gutachten vom 29.4.2008 waren nicht verwertbar.
Die durch den Zeugen G angeordnete Blutentnahme nach § 81a StPO war wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt rechtswidrig. Dies hatte das AG Osnabrück bereits mit Beschl. v. 1.9.2008 festgestellt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist beim LG Osnabrück ohne Erfolg geblieben.
Der Zeuge G hatte die Blutprobe angeordnet, ohne auch nur versucht zu haben, einen richterlichen Beschluss zu erwirken. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge G im konkreten Fall Gefahr im Verzug angenommen hat, oder davon ausgegangen wäre, dass eine richterliche Entscheidung nicht herbeigeführt werden könne, liegen nach den Feststellungen des AG, die hierzu nichts enthalten, nicht vor. Der Zeuge hatte sich vielmehr auf die o.g. Mitteilung seiner vorgesetzten Dienststelle verlassen. Dieser Verfahrensverstoß führt vorliegend auch zu einem Beweisverwertungsverbot, also zur Unverwertbarkeit des Ergebnisses der Blutuntersuchung.
Zwar führt nicht jeder Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift zu einem Verwertungsverbot. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbotes und des Gewichtes des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei bedeutet ein Beweiserhebungsverbot eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind, die nur auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt 44. Band, 243, 249). Ein Beweisverwertungsverbot wird von der Rspr. bei willkürlicher Vornahme einer Maßnahme ohne richterliche Anordnung und damit bewusstem Ignorieren des Richtervorbehaltes oder gleichwertiger gröblicher Missachtung angenommen (vgl. BGHSt 51. Band, 285 ff).
Gemessen daran ist vorliegend von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen. Der Zeuge G hat von der Einholung eines richterlichen Beschlusses abgesehen, weil ihm von seiner vorgesetzten Dienststelle mitgeteilt worden war, dass der Präsident des AG Osnabrück am 2.4.2008 bekannt gegeben habe, dass bei der Anordnung von Blutproben immer Gefahr im Verzuge bestehe und eine richterliche Anordnung nicht mehr erforderlich sei.
Unter diesen Umständen ist allerdings dem Zeugen G nicht vorzuwerfen, dass er willkürlich gehandelt hat. Es liegt vielmehr ein grober Verstoß seiner Dienstvorgesetzten vor, die nicht dafür Sorge getragen haben, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wurde. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass seinerzeit seitens des AG Osnabrück sowie des Innenministeriums Niedersachsen als auch des Justizministeriums Niedersachsen die Auffassung vertreten wurde, bei "einschlägigen Sachverhalten" liege immer Gefahr im Verzug vor.
Das OLG Hamm (Beschl. v. 12.3.2009, 3 Ss 31/09 (juris) [= zfs 2009, 409]) führt in diesem Zusammenhang aus: "Zu berücksichtigen ist auch, dass es sich bei der Entwicklung der Rspr. zum Richtervorbehalt um keine ganz junge Entwicklung mehr handelt. Die Bedeutung, die das BVerfG dem Richtervorbehalt grundsätzlich zumisst, ist mindestens mit der Entscheidung vom 20.2.2001 (NJW 2001, 1121) deutlich geworden. In der Folgezeit ist die Bedeutung auch des einfach gesetzlichen Richtervorbehalts, u.a. auch bei § 81a StPO, in der verfassungsgerichtlichen Rspr. aufgezeigt und veröffentlicht worden (insbesondere mit den Beschlüssen vom 12.2.2007 = NJW 2007, 1345 und vom 31.10.2007 – 2 BvR 1346/07 – juris). Auch zum Zeitpunkt der hier infrage stehenden Anordnung" – Tatzeit in dem der Entscheidung des OLG Hamm zugrunde liegenden Sachverhalt war der 1.5.2008, somit weniger als zwei Wochen nach dem Tatzeitpunkt im vorliegenden Fall – "war die Relevanz des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO in der Rspr. des BVerfG damit schon mehr als ein Jahr bekannt. Von einem Ausschluss der objektiven Willkür, weil zum Anordnungszeitpunkt die entsprechenden Rechtsfragen noch im Streit waren … kann daher nicht mehr die Rede sein … . Die Schwere des Verstoßes ergibt sich hier also nicht daraus, dass ein Polizeibeamter im Einzelfall die Voraussetzungen des Richtervorbehalts verkannt oder nicht geprüft hat, sondern daraus, dass dessen Voraussetzungen … auf Grund langjähriger Praxis, also gleichsam einem "Fehler im System", ungeprüft geblieben sind."
Zwar ist hier eine langjährige Praxis nicht festgestellt worden. Der Fehler im System bestand allerdings darin, dass die Anordnung von Blutproben ausnahmslos dem Richtervorbehalt entzogen worden war.
Die bei Taten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen typischerweise bestehende abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar verhindert wird, kann f...