zfs 2/2018, Haftung des gerichtlichen Sachverständigen / 2 Aus den Gründen:

"Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO)."

1. Soweit das Berufungsgericht – jedenfalls – ein grobes Verschulden des Bekl. im Sinne von § 839a Abs. 1 BGB verneint hat, lässt dies einen Grund zur Zulassung der Revision nicht erkennen. Der Senat sieht von einer näheren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 ZPO ab.

2. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die – vom Berufungsgericht offen gelassene – Frage, ob die Haftung des Bekl. wegen schuldhaften Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels nach § 839a Abs. 2, § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist, nicht entscheidungserheblich an. Ein Revisionszulassungsgrund ist insoweit nicht gegeben. Allerdings sieht der erkennende Senat Anlass für den Hinweis, dass die Auffassung des Berufungsgerichts (dessen Entscheidung unter anderem in MDR 2016, 1203 veröffentlicht worden ist), wonach die Einholung eines Privatgutachtens als “Rechtsmittel‘ im Sinne dieses Haftungsausschlusses anzusehen sei, von Rechtsfehlern beeinflusst ist.

a) Als “Rechtsmittel‘ kommen zwar auch solche Behelfe in Betracht, die sich unmittelbar gegen das fehlerhafte Gutachten selbst richten und die bestimmt und geeignet sind, eine auf das Gutachten gestützte instanzbeendende gerichtliche Entscheidung zu verhindern. Zu denken ist insoweit etwa an Gegenvorstellungen und Hinweise auf die Unrichtigkeit des Gutachtens (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO), an Anträge, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, oder an formelle Beweisanträge auf Einholung eines neuen (Ober-)Gutachtens gemäß § 412 Abs. 1 ZPO (Senat, Beschl. v. 28.7.2006 – III ZB 14/06, NJW-RR 2006, 1454, 1455 Rn 11 und Urt. v. 5.7.2007 – III ZR 240/06, BGHZ 173, 98, 100 f Rn 8).

b) Nicht unter die “Rechtsmittel‘ im Sinne von § 839a Abs. 2, § 839 Abs. 3 BGB fällt indessen die Einholung eines Privatgutachtens, um Einwände gegen ein beanstandetes gerichtliches Sachverständigengutachten zu substantiieren (so auch BeckOGK/Dörr, BGB, § 839a Rn 67 [Stand: 1.4.2017]; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839a Rn 27 m.w.N. aus dem Schrifttum; wohl auch MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl., § 839a Rn 40; a.A. OLG Celle, DS 2012, 82, 83; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 15.10.2012 – 3 O 3620/12, BeckRS 2014, 15746). Zwar mag die Einholung und Vorlage eines Privatgutachtens die Aussicht dafür erhöhen, dass das Prozessgericht einem Antrag auf Einholung eines neuen (Ober-)Gutachtens Folge leistet (OLG Celle a.a.O. S. 83 f; LG Nürnberg-Fürth a.a.O.). Eine nicht sachkundige Partei ist jedoch generell nicht verpflichtet, zur Substantiierung ihrer Einwendungen gegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten einen Privatgutachter zu konsultieren (BGH, Urt. v. 19.2.2003 – IV ZR 321/02, NJW 2003, 1400 f; v. 18.10.2005 – VI ZR 270/04, NJW 2006, 152, 154 Rn 15 und v. 8.7.2008 – VI ZR 259/06, NJW 2008, 2846, 2849 Rn 27; s. auch Dörr a.a.O.; Wagner a.a.O.). Dementsprechend kann es ihr nicht im Sinne von § 839a Abs. 2, § 839 Abs. 3 BGB anspruchsausschließend zur Last fallen, wenn sie dies unterlassen hat. … “

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