Erst wenn der Versicherer den Nachweis geführt habe, dass der Geschädigte die überhöhten Gebühren bei Auftragserteilung erkennen konnte, ihn also ein Auswahlverschulden treffe, und er trotzdem nicht von einer Beauftragung abgesehen habe, komme eine Kürzung seines Schadensersatzanspruchs in Betracht.[29] Dem Geschädigten müsse allerdings ein anderer Sachverständiger zur Verfügung gestanden haben, der günstiger abgerechnet hätte. Erst dann sei mithin nach § 254 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB von einem Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht auszugehen und der Versicherer berechtigt, die Sachverständigengebühren zu kürzen.[30] Diese Grundsätze gelten nicht nur für das Grundhonorar des Sachverständigen, sondern auch für die Nebenkosten.[31] Der Geschädigte müsste somit nachweislich bereits bei Auftragserteilung einen Anlass zur Nachfrage gehabt haben, wie hoch das Grundhonorar im Verhältnis zum Gegenstandwert ist, ob die Nebenkosten im Grundhonorar schon enthalten sind und welche Nebenkosten in welcher Höhe berechnet werden.[32] Die Nachweispflicht liegt beim Versicherer.
Dieser wird einen Verstoß des Geschädigten gegen seine Schadenminderungspflicht in aller Regel nicht nachweisen können. Zum einen sind die Kfz-Sachverständigen nicht dafür bekannt, dass sie überhöhte Gebühren abrechnen. Aus Sicht des Geschädigten wäre dies daher absolut unüblich. Der Geschädigte hat mithin in der Regel keinen Anlass, einem Sachverständigen mit Zweifeln zu begegnen und nachzufragen. Zum anderen müsste man von dem Geschädigten erwarten, dass er über Spezialkenntnisse verfügte. Er müsste wissen, nach welchen Methoden Kfz-Sachverständige abrechnen und in der Lage sein, die ihm genannten Gebühren als überhöht zu erkennen. Anschließend müsste er die Entscheidung treffen, von der Beauftragung Abstand zu nehmen und einen anderen Sachverständigen ausfindig machen.
Auch bei ihm müsste er sich allerdings vor Auftragserteilung zuerst genauestens über die Höhe des Grundhonorars und der Nebenkosten erkundigen und gegebenenfalls noch einen dritten Sachverständigen zu Rate ziehen, was im Grunde genommen auf seine Verpflichtung hinaus liefe, zunächst einmal das Grundhonorar und die Nebenkosten ins Verhältnis zu setzen, das Ergebnis mit den Konditionen anderer Sachverständiger zu vergleichen und erst dann den günstigsten Sachverständigen zu beauftragen. Das alles müsste der Geschädigte tun, ohne zu wissen, wie hoch der Schaden an seinem Fahrzeug eigentlich ausfallen werde.
Die verstrichene Zeit führte zu Verzögerungen bei der Beauftragung und der Schadenkalkulation. Damit entstünden zwangsläufig auch Verzögerungen bei der Reparaturbeauftragung. Eine verlängerte Ausfalldauer und höhere Nutzungsausfallentschädigung oder Mietwagenkosten wären die Folge. Der Geschädigte setzte sich damit abermals der Gefahr aus, von dem Versicherer mit dem Einwand eines Verstoßes gegen seine Schadenminderungspflicht konfrontiert zu werden, weil er nicht schnell genug gehandelt und deshalb die verlängerte Ausfalldauer selbst zu vertreten habe.
Derartige Forderungen kann und muss ein Geschädigter nicht erfüllen. Der BGH vertritt daher zu Recht die Auffassung, dass ein Geschädigter nicht dazu verpflichtet ist, zugunsten des Schädigers zu sparen und keine Marktforschung betreiben muss, um den kostengünstigsten Sachverständigen zu beauftragen.[33]
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