zfs 3/2018, Eilrechtsschutz gegen die Anordnung der Beib ... / 2 Aus den Gründen:

" … II. (…) 1. Zutreffend ist das VG davon ausgegangen, dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft ist, da die Gutachtensanordnung nicht isoliert angegriffen werden kann."

Es ist höchstrichterlich geklärt und entspricht st. Rspr., dass es sich bei der Anordnung eines ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Gutachtens nach der FeV um eine Verfahrenshandlung nach § 44a VwGO und nicht um einen Verwaltungsakt nach Art. 35 BayVwVfG handelt und diese Aufforderung daher nicht selbstständig angegriffen werden kann (BVerwG Beschl. v. 28.6.1996 – 11 B 36.96 – juris; Beschl. v. 17.5.1994 – 11 B 157.93, zfs 1994, 432; BayVGH, Beschl. v. 6.8.2007 – 11 ZB 06.1818 – juris Rn 3.; Beschl. v. 22.5.2017 – 11 ZB 17.637 – juris Rn 12; OVG SH, Beschl. v. 11.4.2014 – 2 MB 11/14 [zfs 2014, 539 =] juris; OVG LSA, Beschl. v. 14.9.2007 – 1 O 190/07 – juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 22.5.2002 – 3 Bs 71/02 [zfs 2003, 262 =] juris; vgl. auch Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 11 FeV Rn 25). Dass in der Literatur vereinzelt eine andere Auffassung vertreten wird, führt zu keiner anderen Einschätzung.

Auch für eine Feststellungsklage besteht nach § 44a S. 1 VwGO kein Raum. Mit dieser Vorschrift wird nicht nur eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO ausgeschlossen, sondern normiert, dass Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Eine Sachentscheidung ist im vorliegenden Verfahren bisher nicht ergangen.

2. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO analog ist ebenfalls nicht zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO analog auf Feststellung, dass ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, ist dann anzuerkennen, wenn ein Rechtsbehelf eingelegt worden ist, sich dieser gegen einen Verwaltungsakt richtet (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn 65, 109) und streitig ist, ob der Rechtsbehelf aufgrund Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da es sich bei der Gutachtensanordnung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (s.o. Nr. 1) und kein Rechtsbehelf dagegen erhoben worden ist.

3. Auch der Hilfsantrag kann keinen Erfolg haben. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um u.a. wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht werden. Eine Vorwegnahme der Hauptsache im Rahmen des § 123 VwGO kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. In diesem Rahmen ist das Gewicht des Anordnungsgrunds entscheidend für eine mögliche Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, § 123 Rn 66a). Voraussetzung dafür ist, dass eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 123 Rn 14). Da das Führen fahrerlaubnispflichtiger Fahrzeuge im Straßenverkehr mit erheblichen Gefahren für hochrangige Rechtsgüter Dritter – namentlich für das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen – einhergeht, wenn der Betroffene nicht fahrgeeignet oder zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht befähigt ist, bedarf dieser Grundsatz im Lichte der Schutzpflicht, die der öffentlichen Gewalt für diese Rechtsgüter obliegt (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 4.4.2006 – 1 BvR 518/02, BVerfGE 115, 320), im Fahrerlaubnisrecht einer Einschränkung dahingehend, dass zumindest eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs auf Erteilung einer Fahrerlaubnis sprechen muss. Ist diese Voraussetzung erfüllt, hat der Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die ein Anspruch temporär zuerkannt werden soll, gleichwohl dann mit Rücksicht auf den gebotenen Schutz von Leben und Gesundheit Dritter zu unterbleiben, wenn überwiegende, besonders gewichtige Gründe einer solchen Interimsregelung entgegenstehen (vgl. grundlegend BayVGH, Beschl. v. 16.8.2010 – 11 CE 10.262 – juris Rn 20).

Im vorliegenden Fall kann der Hilfsantrag schon deshalb keinen Erfolg haben, da dem ASt. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erteilung einer Fahrerlaubnis zusteht. Dafür wäre Voraussetzung, dass er die nach § 15 FeV erforderliche praktische und theoretische Prüfung erfolgreich abgelegt hat. Dies ist hier aber unstreitig nicht der Fall.

4. Selbst wenn man den Hilfsantrag dahingehend verstehen wollte, dass der ASt. im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Erteilung eines Prüfauftrags nach § 22 Abs. 4 S. 1 FeV begehrt, kann der Antrag keinen Erfolg haben. Der Beschwerdebegründung kann nicht entnommen werden, dass der ASt. mit überwie...