zfs 9/2015, Die schier unüberwindbare Hürde der Zulassun ... / E. Anhörung der Verfahrensbeteiligten

Das OLG hat die Staatsanwaltschaft gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2, Abs. 3 StPO anzuhören, wobei der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 3 S. 2 StPO die Gelegenheit zur Gegenerklärung zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft erhält.

Im Regelfall tritt die Generalstaatsanwaltschaft dem Antrag auf Aufhebung des amtsrichterlichen Urteils und Rückverweisung entgegen. Die Generalstaatsanwaltschaften bei den Oberlandesgerichten verwenden im Rahmen ihrer Stellungnahmen gerade bei Zulassungsrechtsbeschwerden regelmäßig ellenlange standardisierte Textbausteine. Interessanterweise versucht sie sogar Bußgeldurteile zu halten, die erkennbar und eklatant rechtsfehlerbehaftet sind. Es hat sich eingebürgert, dass die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Rechtsbeschwerde gar als "offensichtlich unbegründet" kostenpflichtig zu verwerfen. "Offensichtlichkeit" soll vorliegen, wenn ein Sachkundiger die Unbegründetheit der Revision unschwer erkennen kann.^[35] Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt dies, da das Rechtsbeschwerdegericht nur auf ihren Antrag hin, der zu begründen ist, das Rechtsmittel durch Beschluss verwerfen darf. Verwirft das Oberlandesgericht eine Revision durch Beschluss gem. § 349 Abs. 2 StPO, obwohl ein dahin gehender Antrag der Generalstaatsanwaltschaft nicht vorliegt, wird der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt, es kann dann über § 356a StPO vorgegangen werden.^[36]

In der Literatur^[37] wird zu Recht darauf hingewiesen, dass es zwar der Verteidigung freisteht, Stellung zu nehmen, es sich aber als Verteidiger zur seriösen Wahrnehmung der Interessen des Mandanten gehört, eine Gegenerklärung abzugeben. Er muss versucht werden, noch die letzte Gelegenheit zu ergreifen, um ggf. das Blatt zu seinen Gunsten zu wenden und den Senat in einer Gegenerklärung wissen lassen, welche Argumente er dem Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft entgegensetzen will. Besondere Obacht ist geboten, wenn die Generalstaatsanwaltschaft Schwachstellen des Urteils des Bußgeldrichters verteidigt und dies durch Rechtsprechung in ungewöhnlichem Umfang anreichert. Meist erkennt auch die Generalstaatsanwaltschaft, dass etwa wegen fehlerhafter Anwendung des materiellen Rechts das Risiko des Unterliegens aus Sicht der Generalstaatsanwaltschaft besteht. Dies sollte Anlass für den Verteidiger sein, diesen Punkt nochmals zu vertiefen und dem Senat klar zu machen, dass hier von der Generalstaatsanwaltschaft nur der untaugliche Versuch unternommen wird, über Fehler der ersten Instanz hinwegzusehen.

[35] Gericke in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 349 StPO, Rn 22.

[36] Gericke, a.a.O., Rn 16.

[37] Hamm/Leipold, Becksches Formularbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, VIII., C. 11.