Personen, die einen Freiwilligendienst nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz (JFDG) leisten (freiwilliges soziales Jahr/freiwilliges ökologisches Jahr), sind nach bislang geltender Ansicht der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung keine Arbeitnehmer im Sinne des Aufwendungsausgleichsgesetzes (AAG). Diese Personen sind bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Beschäftigten nicht zu berücksichtigen. Für sie sind weder Umlagen zu zahlen noch können Erstattungen verlangt werden. Der Ausschluss gilt sowohl für das Verfahren zum Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen bei Krankheit (U1-Verfahren) als auch für das Verfahren zum Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen bei Mutterschaft (U2-Verfahren). Während der Ausschluss vom U1-Verfahren bereits in der ergänzten Fassung des gemeinsamen Rundschreibens der (ehemaligen) Spitzenverbände der Krankenkassen vom 13.02.2006 zum Aufwendungsausgleichsgesetz dargestellt wurde, basiert die Aussage, dass die in Rede stehenden Personen wegen ihrer fehlenden Arbeitnehmereigenschaft auch vom U2-Verfahren ausgeschlossen sind, auf einem Besprechungsergebnis der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung (vgl. Punkt 6 der Niederschrift über die Besprechung zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 11.07.2007). Für die Teilnehmer an dem seit dem 01.07.2011 geschaffenen Bundesfreiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz (BFDG) gelten mit Blick auf ihre statusrechtliche Vergleichbarkeit die vorgenannten Aussagen entsprechend.
Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) verfolgt im Benehmen mit den Trägern und Einsatzstellen im Bundesfreiwilligendienst die Einbeziehung der Freiwilligendienstleistenden in das U2-Verfahren. Das Anliegen wird im Wesentlichen damit begründet, dass der derzeitige Ausschluss, der auf der Rechtsauslegung durch die Krankenkassen bzw. Spitzenorganisationen der Sozialversicherung beruht und im Kern von einer fehlenden Arbeitnehmereigenschaft der Freiwilligendienstleistenden ausgeht, nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Regelung in § 13 Abs. 1 BFDG (eine vergleichbare Vorschrift enthält auch das JFDG) den Freiwilligendienst hinsichtlich der Schutzrechte einem regulären Arbeitsverhältnis gleichstellt. Daraus wird abgeleitet, dass Frauen, die einen Freiwilligendienst leisten, Anspruch auf einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld sowie einen Anspruch auf Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten haben. In der Folge wären sie auch in das Erstattungsverfahren einzubeziehen; anderenfalls würde sich der Ausschluss möglicherweise als faktische Diskriminierung der Frauen im Arbeitsleben darstellen und wäre verfassungsrechtlich problematisch. Hinzu kommt, dass sich der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff mittlerweile, vor allem durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, weiterentwickelt hat.
Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung kommen überein, die Teilnehmer an einem Freiwilligendienst nach dem BFDG oder dem JFDG vom 01.07.2012 an in das Verfahren zum Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen bei Mutterschaft (U2-Verfahren) einzubeziehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Frauen, die einen der vorgenannten Freiwilligendienste leisten, hinsichtlich der arbeits- und arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen den Arbeitnehmerinnen im engeren Sinne gleichgestellt sind und Anspruch auf Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten nach § 11 MuSchG oder Anspruch auf einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG haben. Diese Aufwendungen des Trägers oder der Einsatzstelle sind nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 AAG im U2-Verfahren erstattungsfähig. Mit der Einbeziehung ins Erstattungsverfahren geht die Verpflichtung einher, für die Teilnehmer an einem Freiwilligendienst nach dem BFDG oder dem JFDG Umlagen (U2) zu zahlen.
Die vorgenannten Teilnehmer an einem Freiwilligendienst sind jedoch nach wie vor keine Arbeitnehmer, die einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auf der Grundlage des Entgeltfortzahlungsgesetzes haben; ihr Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts basiert in der Regel auf vertraglicher Zusage. Sie sind daher weiterhin vom U1-Verfahren ausgeschlossen. Das bedeutet, dass für sie weder Erstattungsansprüche nach § 1 Abs. 1 AAG geltend gemacht werden können noch Umlagen (U1) zu erheben sind. Sie sind ferner bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Beschäftigten des Arbeitgebers nicht zu berücksichtigen. Mit Blick auf die Ausnahmeregelung in § 11 Abs. 1 Nr. 4 AAG dürften viele der hier in Betracht kommenden Arbeitgeber ohnehin von der Teilnahme am U1-Verfahren ausgenommen sein.
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