Rz. 5
Die Einbeziehung eines Verwaltungsakts setzt voraus, dass ein Rechtsstreit über einen anderen Verwaltungsakt rechtshängig i. S. d. § 94 ist. Die Klage muss nach § 90 erhoben und noch rechtshängig sein. Wird das Verfahren hinsichtlich des ursprünglichen Verwaltungsakts später für erledigt erklärt, so hindert dies nicht; der Rechtsstreit bleibt hinsichtlich des neuen Verwaltungsakts weiter rechtshängig, es sei denn, er wird vollumfänglich für erledigt erklärt. Was tatsächlich gewollt war, ist im Zweifelsfalle im Wege der Auslegung zu ermitteln (vgl. hierzu auch den dem BSG-Urteil v. 2.10.2008, B 9 VH 1/07 R, SozR 3-3100 § 60 Nr. 4, zugrunde liegenden Fall).
Rz. 6
Bei einem Wiederaufnahmeverfahren findet § 96 keine Anwendung; das Verfahren mit dem Gegenstand des ursprünglichen Verwaltungsakts war bei Erlass des neuen Verwaltungsakts nicht mehr rechtshängig (Hessisches LSG, Urteil v. 19.10.2000, L 5 V 915/96).
Rz. 7
Unerheblich ist, ob die Klage zulässig ist (BSGE 5 S. 158, 162). Ein neuer Verwaltungsakt wird auch im Falle der Unzulässigkeit der Klage Gegenstand des Verfahrens. Die Klage ist dann nur im Hinblick auf den neuen Verwaltungsakt zulässig. Dasselbe gilt bei Einlegung eines Rechtsmittels. Wird aber die Klage erst nach Fristablauf erhoben und der neue Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erlassen, ist der Ursprungs-Verwaltungsakt bestandskräftig geworden und eine Einbeziehung des neuen Verwaltungsakts nicht möglich, da zur Zeit des Erlasses kein Klageverfahren rechtshängig war. Da das Vorverfahren bereits abgeschlossen war, kommt auch eine Einbeziehung über § 86 nicht mehr in Betracht (so auch Pawlak, in: Hennig, § 96 Rn. 18 f.; a. A. Leitherer, in: Meyer-Ladewig, 8. Aufl., § 96 Rn. 2).
Rz. 8
Gegenstand des anhängigen Verfahrens muss ein Verwaltungsakt sein, so dass regelmäßig die Anfechtungsklage statthafte Klageart war. Es kann sich aber auch um eine Feststellungsklage handeln, die einen Verwaltungsakt oder seine Nichtigkeit zum Gegenstand hat. Es genügt auch eine Handlung der Behörde, welche den Rechtsschein eines Verwaltungsakts setzt (BSG, Urteil v. 24.11.1978, 11 RA 9/78, SozR 1500 § 96 Nr. 13; BSGE 24 S. 236; BSGE 26 S. 266). Eine Fortsetzungsfeststellungsklage wird zum Teil nicht als ausreichend angesehen, da sich der zugrunde liegende Verwaltungsakt dann bereits erledigt hat (Pawlak, in: Hennig, § 96 Rn. 28). § 96 findet keine Anwendung, wenn eine privatrechtliche Abtretungserklärung anstelle einer behördlichen Entscheidung Gegenstand des Verfahrens ist (LSG NRW, Urteil v. 10.1.2001, L 12 AL 246/99).
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