Neumann-Redlin/Springer/Zimmermann/u.a., EFZG § 3 Anspru ... / 2.1.2 Entgeltfortzahlung im gekündigten Arbeitsverhältnis

Rz. 25

§ 3 EFZG findet auch im gekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung, sodass der Arbeitgeber bei einer Erkrankung während der Kündigungsfrist bis zum Beendigungszeitpunkt Entgeltfortzahlung leisten muss. Ist die Kündigung wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden, kann auch über den Beendigungszeitpunkt hinaus ein Entgeltfortzahlungsanspruch bestehen.^[1]

Hinweis

Ein Arbeitsverhältnis kann – entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis – auch während einer Arbeitsunfähigkeit gekündigt werden. Fragen der Wirksamkeit einer solchen Kündigung stehen in keinem Zusammenhang mit der Frage des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung.

Rz. 26

Streiten die Parteien über die Wirksamkeit der Kündigung und wird der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigt, ist für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu differenzieren: Erfolgt die Weiterbeschäftigung aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien (Weiterbeschäftigung unter einer auflösenden Bedingung), ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu erbringen.^[2]

Dabei ist die Vereinbarung nach § 14 Abs. 4 TzBfG i. V. m. § 21 TzBfG nur noch schriftlich möglich.^[3] Gleiches wird angenommen bei einer ebenfalls nur schriftlich möglichen Vereinbarung über einen bis zur rechtsfähigen Entscheidung über die Feststellungsklage zweckbefristeten neuen Arbeitsvertrag, §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 4 TzBfG.^[4]

Entsprechendes gilt bei einer Weiterbeschäftigung aufgrund eines Widerspruchs des Betriebsrats gegen die Kündigung, da bei einer Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage fortbesteht.^[5]

Rz. 27

Hat der Arbeitnehmer erstinstanzlich, indes nicht rechtskräftig, im Kündigungsschutzprozess obsiegt, und beschäftigt ihn der Arbeitgeber nur zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung des Weiterbeschäftigungsanspruchs, fehlt es an einer vertraglichen Grundlage für den Lohnanspruch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit.^[6] Der Arbeitnehmer kann hier nur für Zeiten der tatsächlichen Beschäftigung eine Abwicklung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften verlangen. Er hat Anspruch auf Ersatz des Werts der geleisteten Arbeit (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB).^[7] Da der Arbeitgeber für Krankheitszeiten um keine Arbeitsleistung bereichert ist, hat der Arbeitnehmer insoweit keinen Anspruch auf Entgeltersatz.^[8] Hat der Arbeitgeber für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit Entgelt fortgezahlt, kann er seinerseits nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts Herausgabe vom Arbeitnehmer verlangen.^[9]

[1] Vgl. Zimmermann, § 8 EFZG, Rz. 5 ff.

[2] BAG, Urteil v. 15.1.1986, 5 AZR 237/84, AP Nr. 66 zu § 1 LohnFG, DB 1986, 1393,

Treber, EFZG, 2. Aufl. 2007, § 3 EFZG, Rz. 11; Vogelsang, Entgeltfortzahlung, 2003, Rz. 49.

[3] LAG Hamm, Urteil v. 16.1.2003, 16 Sa 1126/02, LAGE § 14 TzBfG Nr. 9, DB 2003, 1739.

[4] BAG, Urteil v. 22.10.2003, 7 AZR 113/03, AP Nr. 6 zu § 14 TzBfG.

[5] Schmitt/Schmitt, EFZG, 9. Aufl. 2023, § 3 EFZG, Rz. 32.

[6] BAG, Urteil v. 10.3.1987, 8 AZR 146/84, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung; vgl. auch BAG, Urteil v. 27.5.2020, 5 AZR 247/19, NZA 2020, 1169.

[7] BAG, Urteil v. 17.1.1991, 8 AZR 483/89, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung; BAG, Urteil v. 27.5.2020, 5 AZR 247/19, NZA 2020, 1169.

[8] HzS/Vossen, Gruppe 3f, Rz. 58.

[9] Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, EFZG, 5. Aufl. 2000, § 3 EFZG, Rz. 24.