Rz. 21
Abs. 1 regelt zunächst den gesetzlichen Personalübergang von Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit in den Dienst der nach § 6a neu zugelassenen kommunalen Träger. Die Vorschrift folgt damit der Selbstverpflichtung von Antragstellern auf zugelassene kommunale Trägerschaft nach § 6a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bzw. Abs. 7 Satz 2, mindestens 90 % der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit zu übernehmen und dauerhaft zu beschäftigen. Die Vorschrift stellt den Grundsatz auf, dass das Personal der Aufgabe folgt, wenn also die Aufgabe auf einen anderen Träger übergeht, dass dies dann auch für das Personal gilt, das die Aufgabe bislang wahrgenommen hat. Das BVerwG teilt nicht die Auffassung des BAG, dass Abs. 1 verfassungswidrig sein könnte (vgl. BAG, Beschluss v. 26.9.2013, 8 AZR 775/12 (A); vgl. aber BAG, Urteil v. 11.12.2019, 4 AZR 310/16). Das BAG hat den Übergang des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers nach Abs. 1 Satz 1 als unzumutbare Beeinträchtigung des Arbeitnehmers in seinen Grundrechten nach Art. 12 Abs. 1 GG angesehen. Der Wechsel des Arbeitnehmers ist nach Ansicht des BAG nicht durch zwingende Gründe des Gemeinwohls veranlasst, weil die Zulassung weiterer kommunaler Träger nicht zum Ziel hat, die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung der Grundsicherung für Arbeitsuchende sicherzustellen. Vielmehr seien dafür politisch motivierte Überlegungen ausschlaggebend gewesen. Das BVerwG hingegen räumt dem Gesetzgeber im Rahmen seiner Definition des Gemeinwohls die Kompetenz ein, eine gesetzliche Regelung nicht nur aus bloßen verwaltungstechnischen Gründen oder zur Beseitigung von Vollzugsmängeln zu ändern, insofern sieht das BVerwG etwaige zugrunde liegende politisch motivierte Überlegungen als unerheblich für die verfassungsrechtliche Bewertung der Regelung an. Das BAG hat hingegen die Sache nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorgelegt. Gerade deshalb konnte das BVerwG in der Sache nicht entscheiden (BVerwG, Urteil v. 26.2.2015, 2 C 1/14, dann aber Urteil v. 20.9.2018, 2 C 12/18). Es sieht jedoch weder Art. 91e GG als verfassungsrechtliche Grundlage der §§ 6a bis 6c als verfassungswidriges Verfassungsrecht an und hat auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken in Bezug auf das Gesetzgebungsverfahren oder die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 3 Abs. 1 GG würden durch den Übertritt einer Beamtin kraft Gesetzes zum kommunalen Träger nicht verletzt. Das BAG hatte insbesondere bemängelt, dass dem Arbeitnehmer kein Recht zum Widerspruch gegen seinen Übergang eingeräumt ist. Zuvor hatte das OVG Magdeburg die formell- und materiell-rechtliche Verfassungsmäßigkeit insbesondere des § 6c Abs. 1 (aber auch Abs. 2 und 3, Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie Abs. 8) bestätigt (OVG Magdeburg, Urteil v. 12.11.2013, 1 L 9/13, ZFSH 2014 S. 120).
Das BVerfG hat die Vorlage des BAG mit Beschluss v. 21.3.2018 (1 BvL 1/14) verworfen. Daraufhin hat das BVerwG die Verfassungsmäßigkeit des Dienstherrenwechsels nach Abs. 1 bestätigt.
Rz. 22
Betroffen sind die Beamten und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit, bei Arbeitnehmern wird nicht zwischen Arbeitern und Angestellten unterschieden, für den Personalübergang gelten andere Kriterien. Grundsätzlich soll zunächst das gesamte Personal auf den zugelassenen kommunalen Träger übergehen, das als ausreichend qualifiziert für die Umsetzung der Grundsicherung für Arbeitsuchende erscheint. Das sind jedenfalls kraft gesetzlicher Regelung die Beamten und Arbeitnehmer, die im Gebiet des kommunalen Trägers, der nunmehr zugelassener kommunaler Träger ist, Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 wahrgenommen haben. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die Tätigkeit durchgehend wahrgenommen wurde, also keine Ausfallzeiten vorliegen. Als solche kommen z. B. Urlaub, Krankheit, Mutterschutz einschließlich etwaiger Beschäftigungsverbote, Elternzeit, Pflegezeit, Bildungsurlaub oder Arbeitsbefreiung bei vorübergehender Verhinderung in Betracht. Die Qualifikation wird neben dieser Tatsache aus 2 weiteren Merkmalen abgeleitet, nämlich der Dauer der Verrichtung der Tätigkeit und der Aktualität der Beschäftigung mit Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitsuchende.
Rz. 23
Die Aktualität wird daran gemessen, dass die Aufgabenwahrnehmung am Tag vor der Zulassung des kommunalen Trägers stattgefunden hat, bei der nächsten Zulassung nach § 6a Abs. 2 und 4 also am 31.12.2011, bei der zurückliegenden Zulassung nach § 6a Abs. 7 und § 75 Abs. 2 am 31.12.2010. Dabei kommt es nicht darauf an, ob an diesem Tag tatsächlich gearbeitet wird oder nicht, sondern dass ein Beschäftigungsverhältnis bestand, das Aufgaben nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zum Gegenstand hatte. Etwas anderes könnte gelten, wenn keinerlei Arbeitsleistung erbracht wurde oder Arbeitsleistung in so geringem Umfang erbracht wurde, dass auch bei der durch den Gesetzgeber aus Praktikabilitätsgründen vorgenommenen pauschalen Betrachtung von dem Vorhandensein de...
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