Sauer, SGB III § 404 Bußgeldvorschriften / 2.2.2 Unmittelbare illegale Ausländerbeschäftigung (Abs. 2 Nr. 3 und 4)

Rz. 31

Abs. 2 Nr. 3 bedroht Arbeitgeber, die Ausländer illegal beschäftigen, i. V. m. Abs. 3 mit einem Bußgeld bis zu 500.000,00 EUR. Unmittelbare und mittelbare illegale Ausländerbeschäftigung werden damit hinsichtlich des Unrechtsgehalts und der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit auf eine Stufe gestellt. Der Bußgeldrahmen bringt die besondere Verwerflichkeit der illegalen Ausländerbeschäftigung, die meist mit weiteren Verstößen einhergeht und bei starker Ausprägung strafbar wird, deutlich zum Ausdruck. Bei Verstößen nach Abs. Nr. 3 kommt es für die Frage der Vorwerfbarkeit in objektiver Hinsicht vor allem auf die Schwere des Verstoßes an. Die Beschäftigung einer nicht zur Sozialversicherung angemeldeten bulgarischen Arbeitnehmerin ohne Arbeitserlaubnis gehört zur Gruppe der schwersten und damit am härtesten zu ahndenden Verstößen (AG Saarbrücken, Urteil v. 27.3.2009, 43 OWi 31 Js 1589/08).

Rz. 32

Maßgebend ist die faktische rechtswidrige Beschäftigung des Ausländers in einem Arbeits-, Heimarbeits- oder Ausbildungsverhältnis. Ob dieses formal rechtmäßig begründet wurde oder nicht, spielt keine Rolle. Der Umstand, dass der Verstoß gegen die Genehmigungspflicht des § 284 vom Gesetzgeber nur als Ordnungswidrigkeit eingestuft worden ist, hat zur Folge, dass der Genehmigungsvorbehalt der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegensteht. Die Entstehung eines Beschäftigungsverhältnisses wird nicht verhindert, wenn es seinem Gegenstand nach zulässig ist, d. h. wenn die Beschäftigung einer beliebigen Person zu dem vorgesehenen Zweck allgemein nicht beanstandet werden kann (so schon BSG, Urteil v. 7.9.1961, 5 RKn 11/60, nachfolgend LSG Sachsen, Beschluss v. 12.2.2018, L 9 496/17 B ER und LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 29.6.2017, L 10 R 592/17). Darauf, dass zur Annahme von Versicherungspflicht ohnehin kein gültiger Arbeitsvertrag erforderlich ist, weil das tatsächliche Vorhandensein eines Beschäftigungsverhältnisses ausreicht und hierfür ausreichend ist, dass ein Arbeitnehmer fremdbestimmte Arbeit für den Arbeitgeber leistet und dafür entlohnt wird, kommt es nicht entscheidend an. Unerheblich ist auch, ob eine legale Beschäftigung hätte erreicht werden können oder nicht. Der Tatbestand erfasst Beschäftigungen entgegen § 284 Abs. 1 sowie § 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG. § 284 Abs. 1 betrifft die Arbeitsgenehmigung-EU nach den Verträgen v. 16.4.2003 und 25.4.2005 über den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zur EU. Die Regelungen des AufenthG finden keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist, die nach Maßgabe der §§ 18 bis 20 GVG nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen und soweit sie nach Maßgabe völkerrechtlicher Verträge für den diplomatischen und konsularischen Verkehr und für die Tätigkeit internationaler Organisationen und Einrichtungen von Einwanderungsbeschränkungen, von der Verpflichtung, ihren Aufenthalt der Ausländerbehörde anzuzeigen und dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit sind und wenn Gegenseitigkeit besteht, sofern die Befreiungen davon abhängig gemacht werden können (vgl. § 1 AufenthG). Ausländer dürfen nach § 4a Abs. 5 AufenthG eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt (§ 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Ausländer dürfen nur beschäftigt oder mit anderen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden, wenn sie einen solchen Aufenthaltstitel besitzen (§ 4a Abs. 5 Satz 2 AufenthG). Dies gilt nicht, wenn dem Ausländer aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung die Erwerbstätigkeit gestattet ist, ohne dass er hierzu durch einen Aufenthaltstitel berechtigt sein muss. Aus diesen Regelungen erklärt sich die Bezugnahme für die Beschäftigung eines Ausländers ohne den notwendigen Titel durch einen Unternehmer in Abs. 2 Nr. 3 (§ 4a Abs. 5 Satz 2 AufenthG) und die Ausübung einer Beschäftigung ohne den notwendigen Titel in Abs. 2 Nr. 4 (§ 4a Abs. 4 AufenthG). Im Ergebnis wird jede unerlaubte Beschäftigung mit einem Bußgeld geahndet. Mehrere fahrlässige Verstöße gegen das Verbot der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne Arbeitsgenehmigung können eine einzige Handlung darstellen, wenn sie auf einer fortwährenden Nachlässigkeit des Unternehmers beruhen. In solchen Fällen ist auch nur eine einheitliche Geldbuße festzusetzen (OLG Hamm, Beschluss v. 17.2.2000, 4 Ss OWi 1170/99).

Rz. 33

Eine illegale Beschäftigung liegt auch vor, wenn der legale Rahmen überschritten wird, dem Ausländer eine Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit also nicht gänzlich untersagt wurde. Unter Beschäftigung ist dabei nur diejenige zu verstehen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt wird. Sog. Gefälligkeitsverhältnisse unterliegen nicht der Erlaubnispflicht nach § 284 Abs. 1 (OLG Hamm, Beschluss v. 23.11.2000, 1 Ss OWi 1037/00). Die Agentur für Arbeit muss die Behauptu...