Fiktion der Liebhaberei für Zwecke der Steuerermäßigung: Nach Auffassung des BMF soll – ausschließlich für Zwecke des § 35a EStG – gelten, dass auf, an oder in zu eigenen Wohnzwecken genutzten Gebäuden montierte Photovoltaikanlagen, welche die Voraussetzungen des § 3 Nr. 72 S. 1 EStG erfüllen, ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Auf diese Weise sollen bei Vorliegen der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 35a EStG die Steuerermäßigungen gewährt werden können.[48]

Beachten Sie: Voraussetzung der Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 72 EStG ist, dass die Stromerzeugung durch Photovoltaikanlagen mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird.[49] Nur Einnahmen aus einer solchen steuerbaren gewerblichen Tätigkeit können nach § 3 Nr. 72 EStG von der Besteuerung freigestellt werden. Aufwendungen zum Betrieb der betreffenden Photovoltaikanlagen sind somit BA. Diese Qualifikation ändert auch die Abzugsbeschränkung nach § 3c Abs. 1 EStG nicht. Die Steuerermäßigungen des § 35a EStG können nur in Anspruch genommen werden, soweit die Aufwendungen insbesondere nicht BA darstellen (§ 35a Abs. 5 S. 1 EStG). Berücksichtigt die Finanzverwaltung entsprechende Aufwendungen dennoch bei den Steuerermäßigungen nach § 35a EStG, verstößt sie gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit, da untergesetzliche Normen und andere Maßnahmen der Verwaltung gesetzlichen Rechtsnormen nicht widersprechen dürfen.[50] Die Geltendmachung entsprechender Aufwendungen für Zwecke des § 35a EStG ist deshalb mit erheblicher Unsicherheit behaftet.[51]

[48] BMF v. 17.7.2023 – IV C 6 - S 2121/23/10001 :001 – DOK 2023/0659709, BStBl. I 2023, 1494 Rz. 28 = EStB 2023, 301 (Schumann).
[49] BMF v. 17.7.2023 – IV C 6 - S 2121/23/10001 :001 – DOK 2023/0659709, BStBl. I 2023, 1494 Rz. 3 = EStB 2023, 301 (Schumann). Beachten Sie auch BFH v. 16.11.2022 – X B 46/22, BFH/NV 2023, 118.
[50] BFH vom 28.11.2016 – GrS 1/15, BStBl. II 2017, 393 = EStB 2017, 91 (Siebenhüter).
[51] A.A. wohl Nacke, NWB 2023, 1232, der für Zwecke des § 35c EStG darauf abstellen möchte, ob sich die Aufwendungen als Betriebsausgaben tatsächlich ausgewirkt haben.

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