Es sollte darauf geachtet werden, dass die erforderliche aktive Tätigkeit nachgewiesen werden kann. Andernfalls drohen ggf. nicht nur materielle Nachteile, etwa in Form des Verlusts der Freistellung nach DBA, sondern auch verfahrensrechtliche Sanktionen, wenn (erweiterte) Mitwirkungspflichten nicht erfüllt werden können.
Unklar ist, ob die Verweise in den Abkommen statisch oder dynamisch auszulegen sind. Dieses Problem tritt immer dann auf, wenn nach der Vereinbarung des Aktivitätsvorbehalts im DBA die Abgrenzung der Einkünfte gem. § 8 AStG geändert wird, was speziell bei einem Verweis auf § 8 Abs. 2 AStG gilt. Bekanntlich enthielt dieser Einkünfte aus Beteiligungen an Gesellschaften, die als sog. Landes- oder Funktionsholdings zu qualifizieren waren. Diese Regelung wurde durch Gesetz v. 20.12.2011[1] aufgehoben und durch eine Ergänzung in § 8 Abs. 1 Nr. 8 und 9 AStG ersetzt. Materiell ist dies von Bedeutung, weil die Aktivität der empfangenen Dividende bzw. der entstehenden Veräußerungsgewinne für Zwecke der Hinzurechnungsbesteuerung nunmehr unabhängig davon ist, ob die Eigenschaft als Landes- bzw. Funktionsholding erfüllt ist.
Im Einzelfall kann es für den Stpfl. günstig sein, gezielt passiv mitzuwirken oder den Nachweis einer Aktivität nicht zu erbringen. Liegt im Ausland eine Betriebsstätte vor, die nach inl. Einkunftsermittlungsvorschriften Verluste erzielt, dürfen diese nach Maßgabe der Symmetriethese[2] nicht im Inland berücksichtigt werden. Enthält das DBA eine Aktivitätsklausel, die weiter als diejenige in § 2a Abs. 2 EStG geht, dann kann die Berücksichtigung der ausl. Verluste im Inland durch eine schädliche Mitwirkung i. S. d. DBA erreicht werden, ohne dass gegen § 2a Abs. 2 EStG verstoßen wird. Entscheidend hierfür ist, dass die abkommensrechtliche Freistellung infolge der nicht erfüllten Aktivitätsklausel nicht mehr gewährt wird, sodass die allgemeinen innerstaatlichen Besteuerungsgrundsätze zur Anwendung kommen. Allerdings ist zu beachten, dass es sich bei einer späteren Beendigung der schädlichen Mitwirkung um einen Fall der Entnahme i. S. v. § 4 Abs. 1 S. 3 f. EStG bzw. § 12 Abs. 1 KStG handelt.
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