BAG Urteil vom 03.05.1983 - 3 AZR 62/81 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Leitsatz (redaktionell)

(Wettbewerbsverbot für Handlungsgehilfen nach § 60 HGB)

Nach § 60 Abs 1 HGB ist einem kaufmännischen Angestellten der Betrieb eines Handelsgewerbes im Handelszweig des Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung nur verboten, soweit der Angestellte und der Arbeitgeber als Wettbewerber auftreten (im Anschluß an BAG 25.5.1970 3 AZR 384/69 = BAGE 22, 344 = AP Nr 4 zu § 60 HGB). Geschäfte, die der Handlungsgehilfe mit dem Prinzipal als Anbieter oder Arbeitnehmer schließt, werden von dem Verbot nicht erfaßt.

Normenkette

HGB § 60 Abs. 1, § 61 Abs. 1; ZPO § 256 Abs. 2

Verfahrensgang

LAG Bremen (Entscheidung vom 05.12.1980; Aktenzeichen 1 Sa 100/80)

ArbG Bremerhaven (Entscheidung vom 12.03.1980; Aktenzeichen 2 Ca 6/80)

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten in Anspruch, weil er gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB verstoßen habe.

Der Beklagte war seit 1952 bei der Firma A tätig. Die Rechtsform des Unternehmens wurde verschiedentlich geändert. Seit einigen Jahren wird es als GmbH & Co KG betrieben. Komplementärin ist die K-GmbH. Die Klägerin ist eine der Rechtsform nach selbständige Gesellschaft. Sie wurde 1969 von den Gesellschaftern der ursprünglichen Arbeitgeberin des Beklagten gegründet. Komplementärin der Klägerin ist ebenfalls die K-GmbH. Anlaß der Gründung der Klägerin waren die Entwicklung und zunehmende Spezialisierung des Gütertransports mit Containern.

Der Geschäftsbetrieb der Klägerin ist darauf gerichtet, Container im Güternah- und Güterfernverkehr zu transportieren. Dies geschieht teilweise unter Einsatz eigener Zugmaschinen, teilweise werden die Zugmaschinen anderer Unternehmen eingesetzt. Wenn die Auftraggeber nicht selbst Fahrgestelle für die Container, sogenannte Chassis, zur Verfügung haben, werden auch diese von der Klägerin gestellt. Da die Klägerin keine eigene Chassis besaß, mußte sie diese bei Bedarf mieten.

Als im Jahre 1969 die Klägerin gegründet wurde, übernahm der Beklagte deren Aufbau und Organisation. Er war Prokurist. Seine Vergütung erhielt er zunächst weiter von der A GmbH & Co KG. Im Jahre 1972 wurde die T GmbH & Co KG mit dem Ziel gegründet, die Personalpolitik zu koordinieren und eine gemeinsame Personalkasse zu unterhalten. Seither bezog der Beklagte seine Vergütung von dieser Gesellschaft.

Am 5. Mai 1975 übernahm der Beklagte als Alleininhaber die Einzelfirma N N. Als solcher wurde er im Handelsregister eingetragen. Dieses Unternehmen war ebenfalls im Bereich des Containertransportes tätig und auf die Vermietung von Chassis spezialisiert. In der Zeit vom 5. Mai 1975 bis zum 30. November 1979 vermietete der Beklagte die Chassis der Firma N überwiegend an die Klägerin, teilweise aber auch an andere Kunden. Als die Klägerin von dieser Tätigkeit des Beklagten erfuhr, kündigte sie ihm fristlos zum 19. Dezember 1979 und forderte ihn auf, den aus den Geschäften der Firma N in den Jahren 1975 bis 1978 erzielten Gewinn herauszugeben. Demgemäß beansprucht die Klägerin vom Beklagten einen der Höhe nach streitigen Nettogewinn von insgesamt 354.928,-- DM. Sie verlangt weiter Rechnungslegung über die im Jahr 1979 erzielten Vergütungen sowie die Feststellung, daß der Beklagte diese Vergütungen herausgeben müsse.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe ohne ihre Einwilligung ein Handelsgewerbe betrieben und in ihrem Handelszweig Geschäfte für eigene Rechnung gemacht. Sie habe selbst ebenfalls ständig Chassis vermietet. Der Beklagte sei daher gemäß § 61 Abs. 1 HGB zur Herausgabe der wettbewerbswidrig erzielten Gewinne verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie

DM 354.928,-- nebst 4 % Zinsen seit dem

19. Dezember 1979 zu zahlen,

2. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet

ist, an die Klägerin die Vergütung heraus-

zugeben, welche er als Alleineigentümer der

Firma N

, N , im Zeitraum zwischen

dem 1. Januar und dem 19. Dezember 1979 ver-

einnahmt hat,

3. den Beklagten zu verurteilen, über die als

Alleineigentümer der Firma N

, N ,

im Zeitraum zwischen dem 1. Januar und dem

19. Dezember 1979 bezogenen Vergütungen Rech-

nung zu legen und über die Richtigkeit dieser

Rechnungslegung die eidesstattliche Versicherung

abzugeben.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, der Klägerin stehe kein Anspruch zu, weil er nicht deren Arbeitnehmer gewesen sei; Arbeitgeberin sei die A GmbH & Co KG gewesen. Er habe auch keinen verbotenen Wettbewerb betrieben. Zwischen ihm und der Klägerin habe kein Konkurrenzverhältnis, sondern ein Verhältnis von Anbieter und Nachfrager bestanden. Es treffe schließlich nicht zu, daß die Klägerin, soweit sie Chassis zur Verfügung stelle, Mietverträge abschließe. Im übrigen gehöre die Firma N in Wirklichkeit nicht ihm, sondern seiner früheren Ehefrau, die das Unternehmen in einer Erbauseinandersetzung erworben habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist teilweise begründet. Die Klägerin kann Herausgabe der Gewinne und Rechnungslegung verlangen, soweit der Beklagte als Inhaber der Firma N Chassis gegen Entgelt anderen Abnehmern als der Klägerin überlassen hat. Soweit die Klage Geschäfte zwischen den Parteien betrifft, ist sie unbegründet.

A. 1. Die Klage ist zulässig. Auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (Klageantrag zu 2) bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

Die Klägerin begehrt, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, die vom 1. Januar bis zum 19. Dezember 1979 vereinnahmten Gewinne der Firma N herauszugeben. Dieser Antrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Klägerin verlangt damit über das Auskunftsbegehren hinaus (Klageantrag zu 3) die Feststellung eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses. Dieses hat eine aus dem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung der Parteien untereinander zum Gegenstand und reicht weiter als die Auskunftsklage. Das Feststellungsbegehren betrifft zugleich die aus dem Rechtsverhältnis abgeleitete Rechtsfolge, nämlich die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der anzugebenden Gewinne.

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthält das angefochtene Urteil keinen absoluten Revisionsgrund nach § 551 Nr.7 ZPO.

Die Revision rügt, die Entscheidung des Berufungsgerichts sei deshalb nicht mit Gründen versehen, weil die entscheidende Frage des unerlaubten Wettbewerbs des Beklagten mit einer bloßen Floskel verneint werde; eine Begründung für die Annahme, das Verhältnis der Parteien sei stets das von Anbieter und Nachfrager gewesen, sei nicht erkennbar. Die Rüge ist nicht begründet. Der beanstandete Satz faßt nur das Ergebnis einer längeren Begründung zusammen, die zu dem Schluß führt, der Beklagte habe nicht verbotswidrig Wettbewerb betrieben. Ob diese Auffassung einer materiell-rechtlichen Prüfung standhält, ist für den Revisionsgrund nach § 551 Nr. 7 ZPO ohne Bedeutung.

B. In der Sache ist dem Berufungsgericht weitgehend zu folgen.

I. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 Abs. 1 HGB und das sogenannte Eintrittsrecht des Prinzipals nach § 61 Abs. 1 2. Halbsatz HGB das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen.

Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, ein Arbeitsverhältnis des Beklagten mit der Klägerin könne zweifelhaft sein, weil der Beklagte, obwohl Prokurist der Klägerin, seine Vergütung zunächst von der Komplementärin der Klägerin und später von der T bezogen habe. Entscheidend sei jedoch, daß die A GmbH & Co KG das Direktionsrecht ausgeübt habe. Die Klägerin habe zwar ihre Geschäftstätigkeit als selbständige Gesellschaft ausgeübt, das ändere aber nichts daran, daß der Beklagte ihr gegenüber zur Wettbewerbsunterlassung verpflichtet gewesen sei.

Dieser Auffassung des Berufungsgerichts ist im Ergebnis beizutreten. Angesichts der Tatsache, daß der Beklagte 15 Jahre lang als Prokurist die Geschicke der Klägerin weitgehend bestimmt und für diese Gesellschaft gearbeitet hat, erschiene es ganz ungewöhnlich, wenn zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Dem steht nicht zwingend entgegen, daß zu Beginn dieser Tätigkeit des Beklagten von einer "Abordnung" die Rede war. Statt einer bloß vorübergehenden Tätigkeit für die Klägerin kann auch eine "Versetzung" mit dem Ziel einer zeitlich unbefristeten Übernahme der Geschäftsleitung der neu gegründeten Klägerin gemeint gewesen sein. Zu einer näheren Festlegung hatten die Beteiligten keinen Anlaß, weil in beiden Gesellschaften die Gesellschafter einschließlich der Komplementärin dieselben waren. Sollte dennoch eine nur vorübergehende Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin unter Aufrechterhaltung des früheren Arbeitsverhältnisses ins Auge gefaßt worden sein, so wäre im Verhältnis zur Klägerin ein sogenanntes echtes Leiharbeitsverhältnis begründet worden. In einem solchen Verhältnis schuldet der Arbeitnehmer auch dem Entleiher neben der Arbeitsleistung die Beachtung der arbeitsrechtlichen Nebenpflichten und die Einhaltung des Wettbewerbsverbots nach § 60 HGB (vgl. Becker/Wulfgramm, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2. Aufl., Art. 1 § 11 Rz 35 und 36 m. w. N.).

II. Ein Eintrittsrecht des Prinzipals in die vom Handlungsgehilfen abgeschlossenen Geschäfte setzt weiter voraus, daß dieser ohne Einwilligung des Prinzipals ein Handelsgewerbe betrieben oder in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte gemacht hat (§ 60 Abs. 1 HGB). Diese Voraussetzung ist nur teilweise erfüllt.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Unterlassungspflicht des Handlungsgehilfen betreffe nur solche Geschäfte, die in den Handelszweig des Prinzipals fielen. Die Geschäftstätigkeit des Handlungsgehilfen müsse konkret geeignet sein, den Prinzipal wettbewerbsmäßig zu schädigen. Deshalb dürften die Handelszweige nicht abstrakt verglichen werden, sondern es sei zu prüfen, ob der Beklagte mit der Chassisvermietung Leistungen angeboten habe, die auch die Klägerin ihren Kunden angeboten habe. Da die Klägerin keine eigenen Chassis zur Vermietung habe anbieten können, sondern diese habe mieten müssen, sei das Verhältnis zum Beklagten nicht als das von Konkurrenten, sondern als das eines Anbieters und eines Nachfragers zu betrachten.

2. Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zu folgen, nicht aber hinsichtlich der sich für den Streitfall ergebenden Rechtsfolgen.

a) Der Beklagte hat ein Handelsgewerbe betrieben. Er hat als im Handelsregister eingetragener Inhaber der Firma N der Klägerin und anderen Interessenten Chassis zur Beförderung von Containern gegen Entgelt überlassen (§ 2 HGB). Ob die Verträge als Miet- oder Pachtverträge zu bewerten sind, ist ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob die Firma N in Wahrheit der früheren Ehefrau des Beklagten gehörte. Es kommt nicht auf das Eigentum an den Betriebsmitteln, sondern allein darauf an, wer das Gewerbe tatsächlich betreibt (vgl. z. B. Würdinger, in Großkomm. HGB, 1967, § 60 Rz 2, S. 624). Das war im vorliegenden Fall der Beklagte. Im übrigen ist unstreitig, daß der Beklagte das Handelsgewerbe ohne Einwilligung der Klägerin betrieben hat.

b) Wie der Senat in seinem Urteil vom 25. Mai 1970 (BAG 22, 344 = AP Nr. 4 zu § 60 HGB) grundsätzlich ausgeführt und näher begründet hat, ist nach § 60 HGB der Betrieb eines Handelsgewerbes durch einen kaufmännischen Angestellten nicht schlechthin, sondern nur in dem Handelszweig des Arbeitgebers an dessen Einwilligung gebunden. Das folgt zwar nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut, ergibt sich aber aus einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift (Art. 3, 12 GG). Der Betrieb eines Gewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers darf im Lichte der Verfassung dem Handlungsgehilfen nur verwehrt werden, wenn dies den Arbeitgeber schädigen kann. Das ist nur der Fall, wenn der Angestellte ein Handelsgewerbe im Geschäftszweig des Arbeitgebers betreibt, so daß dieses Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeutet (BAG 22, 344, 351 = AP, aaO, zu I 3 der Gründe).

Ob der Beklagte sein Handelsgewerbe im Handelszweig der Klägerin betrieben hat, richtet sich danach, welche Geschäfte die Klägerin tatsächlich betrieben hat; es kommt nicht auf das abstrakt mögliche, sondern auf das tatsächliche Geschäftsgebaren an (vgl. z. B. Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 60 Rz 8; Etzel, GK-HGB, 3. Aufl., § 60 Rz 5).

Der Geschäftsbetrieb der Klägerin war in der fraglichen Zeit von 1975 bis 1979 darauf gerichtet, Container im Güternah- und Güterfernverkehr zu transportieren. Dabei wurden die hierfür erforderlichen Chassis zum Teil von den Auftraggebern und zum Teil von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Da die Klägerin keine eigenen Chassis besaß, mußte sie diese mieten, wenn der Auftraggeber das Chassis nicht selbst stellte. Die Überlassung der Chassis erfolgte in diesen Fällen gegen Entgelt. Das bestreitet auch der Beklagte nicht. Sein Einwand, das Entgelt stelle keinen Mietzins im Rechtssinne dar, ist unerheblich. Auch wenn sich das Entgelt für den Einsatz gemieteter Container für die Klägerin nur in einer Erhöhung der Frachtrate niederschlug, ändert das nichts an der Entgeltlichkeit der Überlassung. Es kommt für die Frage, ob beide Parteien in demselben Handelszweig tätig waren, auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an. Entscheidend ist nicht die rechtliche Qualifikation der einzelnen Rechtsgeschäfte, sondern die Frage, ob die Tätigkeit des Handlungsgehilfen den Interessen seines Arbeitgebers aus Gründen des Wettbewerbs zuwiderläuft (BAG 22, 344, 352 = AP, aaO, zu I 3 d der Gründe). Das ist der Fall, soweit es zum Geschäftsbetrieb beider Parteien gehörte, ihren Kunden Chassis gegen Entgelt zu überlassen.

c) Wie der Senat in der genannten Entscheidung vom 22. Mai 1970 ausgeführt hat, soll dem Arbeitnehmer nicht durch § 60 Abs. 1 HGB verboten sein, eine Tätigkeit auszuüben, die dem Arbeitgeber wettbewerbsmäßig nicht schaden und die ihn auch nicht gefährden kann (BAG 22, 344, 350, 351, 352 = AP, aaO, zu I 2 c, 3, 3 a, 3 b und 3 c der Gründe). Hieran ist festzuhalten. Der Senat hat den Zweck des § 60 Abs. 1 HGB - auch in der ersten Alternative - darin gesehen, den Arbeitgeber vor einem Wettbewerb seines Arbeitnehmers zu schützen (BAG 22, 344, 350 = AP, aaO, zu I 2 c der Gründe). Der Betrieb eines Handelsgewerbes durch einen Angestellten bedürfe dann der Einwilligung des Arbeitgebers, wenn das Handelsgewerbe im Handelszweig des Arbeitgebers betrieben wird. Der Senat ist dabei davon ausgegangen, daß bei einer solchen Fallgestaltung im allgemeinen ein Interessenkonflikt eintrete, den das Gesetz verhindern wolle, nämlich eine Wettbewerbslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt, muß dies jedoch nicht ausnahmslos der Fall sein. Wird der Arbeitnehmer zwar in dem Handelszweig des Arbeitgebers tätig, beschränkt sich aber seine Tätigkeit darauf, dem Arbeitgeber als Anbieter entgegenzutreten, dann ist in diesem Verhältnis ein Wettbewerb nicht möglich. Der Arbeitnehmer konkurriert dann nur mit anderen Anbietern, nicht aber mit seinem Arbeitgeber. Der Zweck des Gesetzes, Wettbewerb zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages nur zuzulassen, wenn der Arbeitgeber zustimmt, wird bei dieser Form des Zusammenwirkens nicht berührt. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann daher selbst die Ausübung eines Handelsgewerbes durch einen Arbeitnehmer in dem Handelszweig des Arbeitgebers nur dann von dem Verbot des § 60 Abs. 1 HGB erfaßt werden, wenn sich die Vertragspartner als Gegner auf dem Markt entgegentreten; Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen als Anbieter oder Nachfrager für denselben Kundenkreis in Frage kommen.

3. Im Streitfall bedeutet dies, daß zwischen den Geschäften unterschieden werden muß, die der Beklagte einerseits mit der Klägerin und andererseits mit sonstigen Mietern von Chassis geschlossen hat.

Soweit der Beklagte Chassis an die Klägerin vermietete, war seine Tätigkeit nicht vom Verbot des § 60 Abs. 1 HGB erfaßt. Hingegen galt das Verbot für die Fälle, in denen der Beklagte Chassis an dritte Nachfrager vermietete, die sie zum Transport einsetzten. In diesem Bereich trat der Beklagte mit der Klägerin in Wettbewerb, weil die Klägerin ebenfalls Chassis gegen Entgelt bereitstellte. Dafür ist es gleichgültig, ob die Klägerin eigene oder fremde Chassis anbot und ob die Gestellung der Container aufgrund von Mietverträgen erfolgte oder nur die Frachtsätze erhöhte.

Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ihr seine Chassis stets zu überhöhten Mietzinsen überlassen, führt nicht dazu, daß auch diese Geschäfte von dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot erfaßt würden. Die wettbewerbsrechtlichen Sanktionen des § 61 Abs. 1 HGB - Schadenersatz oder Eintrittsrecht - sind auf diesen Interessenkonflikt nicht zugeschnitten. Insoweit ist die Klägerin gehalten, eventuelle Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtsgrund geltend zu machen. Die Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung steht dem nicht entgegen.

III. Das angefochtene Urteil erweist sich hiernach als fehlerhaft, soweit das Berufungsgericht die Klage auch bezüglich der Drittgeschäfte des Beklagten abgewiesen hat.

1. Da hinsichtlich der übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 HGB unstreitig keine Bedenken bestehen, kann der Senat über den Feststellungsantrag und den Anspruch auf Rechnungslegung abschließend entscheiden (vgl. dazu das Urteil des Senats vom 12. Mai 1972 - 3 AZR 401/71 - AP Nr. 6 zu § 60 HGB, zu A I 1 a der Gründe m. w. N.).

2. Hinsichtlich des Zahlungsantrags sind weitere Feststellungen erforderlich. Zwar erscheint es unbedenklich, daß die Klägerin nicht, wie in § 61 Abs. 1 HGB vorgesehen, die Vergütungen, sondern nur den nach Abzug der Aufwendungen verbleibenden Gewinn herausverlangt (vgl. Schlegelberger/Schröder, aaO, § 61 Rz 6 a). Das Berufungsgericht muß jedoch noch aufklären, welche Gewinne der Beklagte in der Zeit vom 5. Mai 1975 bis Ende des Jahres 1978 aus der Vermietung der Chassis an dritte Nachfrager erzielt hat. Dr. Dieterich Schaub Griebeling Heimann Arntzen