BAG Urteil vom 20.01.1994 - 2 AZR 489/93 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Konzerndimensionaler Kündigungsschutz

Leitsatz (redaktionell)

1. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer betriebsbedingten Kündigung auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muß der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (Bestätigung der Senatsrechtsprechung vom 24.03.1983 2 AZR 21/82 = BAGE 42, 151, 158 = AP Nr 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II 2 a der Gründe).

2. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn sich der Arbeitnehmer auf einen nur ausnahmsweise anzuerkennenden konzernweiten Kündigungsschutz, also zB auf eine Weiterbeschäftigung in einem Tochterunternehmen, beruft.

Verfahrensgang

LAG Rheinland-Pfalz (Entscheidung vom 19.01.1993; Aktenzeichen 10 (3) Sa 926/92)

ArbG Ludwigshafen (Entscheidung vom 12.11.1991; Aktenzeichen 1 Ca 586/91)

Tatbestand

Die Beklagte betrieb in ihrer Niederlassung in L einen Brandschutzbetrieb, der sich mit dem Bau und der Wartung von Sprinkleranlagen befaßte. Der 31 Jahre alte Kläger war dort seit 1989 in einer der insgesamt fünf Monteurgruppen als Spenglermonteur beschäftigt.

Der Vorstand der Beklagten beschloß im November 1990, den Betrieb in L zum 31. März 1991 stillzulegen. Der Aufsichtsrat erteilte am 20. November 1990 hierzu die erforderliche Zustimmung. Mit Schreiben vom 27. Februar 1991 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 1991 und gab als Kündigungsgrund "Auflösung der Abteilung Brandschutz" an. Zum Ende des 1. bzw. Anfang des 2. Quartals 1991 gab die Beklagte die Betriebsräumlichkeiten in L einschließlich Lager, Werkstatt und Verwaltung auf und gab das Inventar an den Vermieter zurück. Die vorhandenen Firmenfahrzeuge wurden veräußert bzw. von der Beklagten zurückgenommen.

Die nach dem 31. März 1991 noch abzuwickelnden Restaufträge wurden von vier Monteuren der Beklagten erledigt, denen die Beklagte erst zum 30. Juni 1991 kündigte. Diese vier Monteure wurden im Auftrag der Beklagten von der I C - GmbH in Krefeld (im folgenden: I.C.) betreut. Dabei handelt es sich um ein Tochterunternehmen der Beklagten mit gleichem Unternehmensgegenstand. Schon vor der Kündigung hatte die Beklagte den Kläger im Januar und Februar 1991 längere Zeit an die I.C. ausgeliehen. Diese erhielt auch das Werkzeug der Beklagten nach der Aufgabe der Räumlichkeiten in L .

Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 622 Abs. 2 BGB kündigte die Beklagte vorsorglich erneut mit Schreiben vom 15. Mai 1991 zum 30. Juni 1991.

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, der Betrieb der Beklagten in L sei nicht stillgelegt worden, sondern nach § 613 a BGB auf die I.C. übergegangen. Das Werkzeug mit einem Wert von ca. 250.000,00 DM habe das wesentliche Betriebsvermögen dargestellt. Die I.C. habe auch die Geschäftsverbindungen, das know-how und die Kundenkartei der Beklagten übernommen. Jedenfalls die eingetretene schleichende Funktionsnachfolge innerhalb des Konzerns erfülle die Voraussetzungen des § 613 a BGB.

Unabhängig davon sei die Kündigung auch wegen des hier eingreifenden konzernbezogenen Kündigungsschutzes sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Gerade die Häufung seiner Aushilfseinsätze bei der I.C. in den letzten Monaten vor der Kündigung habe dem Arbeitsverhältnis ein neues Gepräge gegeben. Die Beklagte verstoße gegen ihre Fürsorgepflicht und das ultima-ratio-Prinzip, wenn sie bei der Konzerntochter nicht seine Weiterbeschäftigung durchsetze. Bei der I.C. sei ein freier Arbeitsplatz für ihn vorhanden gewesen. Er sei Anfang 1991 sogar von dem Montageleiter der I.C. angesprochen worden, ob er bei dieser arbeiten wolle. Mit den vorgeschlagenen Vertragsbedingungen habe er sich jedoch nicht einverstanden erklären können.

Die Beklagte habe auch keine ordnungsgemäße Sozialauswahl vorgenommen. Die Restarbeiten, die die Beklagte durch vier Arbeitnehmer auf den auslaufenden Baustellen bis 30. Juni 1991 habe ausführen lassen, hätte er ohne weiteres verrichten können.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwi-

schen den Parteien weder durch die Kündigung

vom 27. Februar 1991 noch durch die Kündigung

vom 15. Mai 1991 aufgelöst worden ist, sondern

zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbe-

steht,

2. für den Fall, daß dem Antrag zu 1) stattgege-

ben wird, die Beklagte zu verurteilen, ihn zu

den seitherigen Arbeitsbedingungen weiterzube-

schäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie habe den Betrieb in L wegen stark zurückgegangener Auftragseingänge und negativer Betriebsergebnisse endgültig und dauerhaft stillgelegt. Die Arbeitsplätze aller Arbeitnehmer seien damit ersatzlos weggefallen. Die I.C. habe lediglich wegen der vorhandenen Sachnähe die Auflösung und Abwicklung des Betriebes in L bis 30. Juni 1991 betreut, da wegen der Aufgabe der Niederlassung keine arbeitsfähige Betriebsleitung mehr vorhanden gewesen sei. Die Werkzeuge und Maschinen mit einem Zeitwert von allenfalls 20.000,00 DM habe die I.C. nur für sie eingelagert, weitere Betriebsmittel habe sie nicht übernommen.

Das Problem der sozialen Auswahl habe sich bei der Kündigung nicht gestellt. Für die Weiterbeschäftigung der vier Monteure bis 30. Juni 1991 hätten berechtigte betriebliche Belange gesprochen. Mit Rücksicht auf die Kunden und das Firmenansehen hätten die auf den Baustellen bereits eingesetzten Monteure die begonnenen Aufträge auch selbst zu Ende führen müssen. Eine Auswechslung der Monteure hätte die Auftragserledigung verzögert, Einarbeitungsprobleme im Team geschaffen und zusätzlich Kosten verursacht. Der Kläger sei im übrigen auch seiner Darlegungslast nicht nachgekommen und habe eine fehlerhafte Sozialauswahl nicht hinreichend konkret gerügt.

Ein konzernbezogener Kündigungsschutz komme nicht in Betracht. Der Kläger sei weder für den Konzernbereich eingestellt worden, noch habe sich seine Tätigkeit auf einen Einsatz im Konzern konkretisiert. Die aushilfsweise Beschäftigung bei der I.C. sei lediglich deshalb erfolgt, weil der Brandschutzbetrieb in L gerade in den letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses zeitweise nicht ausgelastet gewesen sei. Ein Einsatz des Klägers bei der I.C. sei im übrigen schon daran gescheitert, daß bei dieser keine freien Arbeitsplätze für Monteure vorhanden gewesen seien. Sie habe die I.C. vorsorglich um Prüfung gebeten, ob eine Verwendungsmöglichkeit für den Kläger bestehe. Das Ergebnis dieser Überprüfung sei negativ gewesen. Schließlich wäre sie auch gar nicht in der Lage gewesen, ihrer Tochtergesellschaft gegenüber, die als gewinnverantwortliches Profitcenter mit voller unternehmerischer Entscheidungskompetenz geführt werde, eine Einstellung des Klägers durchzusetzen.

Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger die Feststellung begehrt hat, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 1991 nicht aufgelöst ist und über den 30. Juni 1991 hinaus fortbesteht. Wegen der Frage des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit ausgesetzt. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Hiergegen richtet sich seine Revision.

Entscheidungsgründe

A. Die Revision ist zulässig. Insbesondere entspricht die Revisionsbegründung noch den Anforderungen der §§ 72 Abs. 5 ArbGG, 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a ZPO. Selbst wenn man in den Ausführungen des Revisionsklägers zum konzerndimensionalen Kündigungsschutz keine ausreichende Revisionsbegründung sieht, weil insoweit hauptsächlich auf das schriftsätzliche Vorbringen in den Vorinstanzen und pauschal auf den Entwurf einer Dissertation Bezug genommen wird, liegt jedenfalls zu § 613 a Abs. 4 BGB eine, wenn auch kurze, so doch ausreichende Revisionsbegründung vor. Der Revisionskläger setzt sich in diesem Punkt im einzelnen mit dem angefochtenen Urteil auseinander und legt dar, aus welchen konkreten Gründen seiner Auffassung nach nicht von einer Betriebsstillegung, sondern von einem Betriebsübergang auf die I.C. auszugehen ist. Damit war das Berufungsurteil in vollem Umfang auf materiell-rechtliche Fehler zu überprüfen.

B. Die Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage abgewiesen, so daß das Arbeitsgericht nur noch über den genauen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden hat.

I. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der dem § 4 Satz 1 KSchG entsprechende Antrag des Klägers auf Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 27. Februar 1991, noch durch die Kündigung vom 15. Mai 1991 aufgelöst worden ist, und der als unselbständiger Hilfsantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag. Aus dem Tenor und den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils ergibt sich eindeutig, daß das Arbeitsgericht über die Wirksamkeit beider Kündigungen entschieden und festgestellt hat, daß die Kündigung vom 27. Februar 1991 das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat, wobei nur der genaue Beendigungszeitpunkt offenblieb, und daß jedenfalls die Kündigung vom 15. Mai 1991 das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 1991 beendet hat. Auch das Landesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung ausdrücklich mit der Kündigung vom 15. Mai 1991 befaßt. Soweit der Kläger über seine Anträge nach § 4 Satz 1 KSchG hinaus die Feststellung beantragt, daß das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht, handelt es sich nach dem Gesamtzusammenhang nicht um einen mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässigen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO, sondern lediglich um ein unselbständiges Anhängsel (vgl. dazu Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rz 764 ff.).

II. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstünden, sozial gerechtfertigt. Der Betrieb der Beklagten in L sei nicht auf die I.C. übergegangen, sondern von der Beklagten nach Maßgabe ihres Vorstandsbeschlusses vom November 1990 aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus völlig stillgelegt worden. Die I.C. habe keine sächlichen Betriebsmittel übernommen, insbesondere der Werkzeugbestand sei ihr nicht zur eigenen Nutzung übertragen worden. Auch eine Übernahme des know-how und des good-will der L Niederlassung durch die I.C. habe nicht stattgefunden. Eine bloße Funktionsnachfolge ohne Übergang der wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel reiche nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs i.S. des § 613 a BGB aus.

Mit der Betriebsstillegung sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb bzw. sonst im Unternehmen habe nicht bestanden. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Weiterbeschäftigung bei der I.C. in K berufen. Das Kündigungsschutzgesetz sei nicht konzernbezogen. Auch die Voraussetzungen für einen ausnahmsweise anzunehmenden konzernbedingten Kündigungsschutz seien nicht gegeben. Ein konzernweites Versetzungsrecht sei zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen und auch die verschiedenen Aushilfstätigkeiten des Klägers für die I.C. hätten dem Arbeitsverhältnis noch keinen konzerndimensionalen Charakter verliehen. Die Beklagte habe auch keinen ausreichenden bestimmenden Einfluß auf die I.C. gehabt, um eine Weiterbeschäftigung des Klägers durchzusetzen, die dieser im übrigen nach seinem eigenen Vorbringen der I.C. gegenüber abgelehnt habe.

Die Kündigung des Klägers scheitere auch nicht an § 1 Abs. 3 KSchG. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger habe keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, daß die Beklagte unter Berücksichtigung der wesentlichen Sozialdaten verpflichtet gewesen wäre, vorrangig einem der vier bis zum 30. Juni 1991 weiterbeschäftigten Monteure zu kündigen. Der Kläger habe insoweit auch nicht von der ihm nach § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. KSchG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, von der Beklagten Auskunft über die Gründe zu erhalten, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt hätten, um ggf. hiernach seinen Vortrag im Hinblick auf eine fehlerhafte Sozialauswahl zu präzisieren. Auf die von der Beklagten geltend gemachten betrieblichen Gründe für eine Weiterbeschäftigung der vier Monteure komme es damit nicht mehr an.

III. Ohne Rechtsfehler geht das Landesarbeitsgericht von der Rechtswirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 1991 aus.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung: vgl. BAG Urteil vom 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu B I der Gründe, m.w.N.).

2. Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Stillegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Dabei reicht es aus, daß die Stillegungsabsicht greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, daß zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist die geplante Stillegung durchgeführt ist und der Arbeitnehmer deshalb entbehrt werden kann (ständige Senatsrechtsprechung vgl. Urteil vom 28. April 1988 - 2 AZR 623/87 - AP Nr. 74 zu § 613 a BGB). Die freie Entscheidung des Unternehmers, seinen Betrieb stillzulegen, ist nur in ganz engem Umfang gerichtlich nachprüfbar.

Nach den durch eine wirksame Prozeßrüge nicht angegriffenen und deshalb für den Senat nach § 561 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Vorstand der Beklagten im November 1990 den Beschluß gefaßt, den Brandschutzbetrieb in L aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus zum 31. März 1991 stillzulegen. Dieser Entschluß hatte auch im Zeitpunkt der Kündigung greifbare Formen angenommen, denn noch im November 1990 erwirkte die Beklagte die erforderliche Zustimmung ihres Aufsichtsrats und hat dann offensichtlich die Vorbereitungen für die Stillegung auch zügig in Angriff genommen. Die Stillegungsentscheidung der Beklagten ist auch nicht willkürlich; die Beklagte hat im Gegenteil unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen, die wirtschaftliche Entwicklung des Betriebes sei weit hinter ihren Erwartungen zurückgeblieben, der Auftragseingang sei stark zurückgegangen und der Betrieb habe von Anfang an nur Verluste erwirtschaftet.

b) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Beklagte habe in Wahrheit keine Betriebsstillegung geplant und durchgeführt, die Maßnahme habe vielmehr auf einen Betriebsübergang auf die I.C. gezielt. Zwar will ein Unternehmer, der einen Betriebsübergang i.S. des § 613 a BGB plant, seinen Betrieb gerade nicht stillegen, und es spricht in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte und endgültige Stillegungsabsicht des Unternehmers im Zeitpunkt der Kündigung, wenn es noch innerhalb der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB kommt (Senatsurteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13, 25 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 3 b bb der Gründe, ständige Rechtsprechung). So lagen die Dinge jedoch nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht. Es hat einen Betriebsübergang auf die I.C. zutreffend verneint.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts machen die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel dann einen Betrieb aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen oder mit Hilfe von Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann. Entscheidend ist, ob der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb oder Betriebsteil im wesentlichen fortführen kann. Die Übertragung eines Betriebes setzt nicht die Übernahme aller, sondern nur der für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlichen Betriebsmittel voraus (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1988 - 2 AZR 107/88 - AP Nr. 76 zu § 613 a BGB, zu A II 1 a der Gründe; Senatsurteil vom 25. April 1991 - 2 AZR 452/90 - n.v., jeweils m.w.N.). Für die Frage, welche Betriebsmittel für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlich sind, ist jeweils auf die Eigenart des Betriebes abzustellen (vgl. zu den Einzelheiten Senatsurteil vom 25. April 1991 - 2 AZR 452/90 -).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze aufgrund des von ihm festgestellten und das Revisionsgericht bindenden (§ 561 Abs. 2 ZPO) Sachverhalts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Betriebsübergang verneint. Der arbeitstechnische Zweck des Betriebes der Beklagten lag unstreitig in dem Bau und der Wartung von Brandschutzanlagen mittels eigener Monteure vom Sitz der Niederlassung in L aus. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die I.C. habe keine hinreichenden sächlichen und immateriellen Betriebsmittel übernommen, mit denen sie diesen Betriebszweck hätte fortführen können. Bis 31. März 1991 wurde plangemäß die gesamte Betriebsorganisation des Betriebs in L zerschlagen. Die Verwaltung, das Lager und die Werkstatt wurden aufgelöst. Betriebsmaterialien, Räumlichkeiten und Fahrzeuge waren nicht mehr vorhanden. An sächlichen Betriebsmitteln hat die I.C. lediglich das Werkzeug und die Arbeitsgeräte der Monteure erhalten, dies geschah jedoch nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zur eigenen Nutzung, die Werkzeuge wurden vielmehr lediglich bei der I.C. im Auftrag der Beklagten eingelagert. Wenn der Kläger in der Revisionsbegründung pauschal geltend macht, der weit überwiegende Teil des beweglichen Anlagevermögens des Betriebes sei auf die I.C. übergegangen, so handelt es sich dabei entweder um eine falsche rechtliche Schlußfolgerung aus der unstreitigen Tatsache der Übernahme der Werkzeuge oder um einen neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen und darüber hinaus unsubstantiiert ist. Zu Recht geht das Landesarbeitsgericht auch davon aus, die I.C. habe immaterielle Betriebsmittel, mit denen sie den Betrieb hätte fortführen können, nicht übernommen. Es ist nicht erkennbar, wie der Übergang des know-how und des good-will auf die I.C., die die Arbeitnehmer der Beklagten nicht übernommen hat, erfolgt sein soll. Auf die vom Kläger behauptete Übernahme der Kundenkartei kommt es nicht entscheidend an. Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts konnte die I.C. den Kundenstamm der Beklagten nicht übernehmen, weil sie nur im norddeutschen Raum tätig war und dies auch weiterhin blieb, während die Kunden der Beklagten zumindest überwiegend aus dem süddeutschen Raum stammten.

c) Zu Unrecht macht die Revision geltend, es liege eine Funktionsnachfolge im Konzern vor, auf die § 613 a BGB entsprechend anwendbar sei. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die I.C. die Funktion des Betriebes der Beklagten in L gerade nicht übernommen. Daß Mitarbeiter der I.C. wegen der Schließung des Betriebs in L zum 31. März 1991 bis 30. Juni 1991 die restlichen Baustellen beaufsichtigt und im Auftrage der Beklagten gewisse Abwicklungsarbeiten vorgenommen haben, reicht dazu nicht aus. Wenn die I.C. weiterhin nur im norddeutschen Raum tätig ist, so hat sie nicht die Funktion des Betriebs der Beklagten übernommen, sondern allenfalls durch das Ausscheiden eines Mitbewerbers am Markt die Chance erhalten, irgendwann einmal evtl. ihren Geschäftsbereich weiter auszudehnen. In einem solchen Fall unter dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang anzunehmen, ist nicht gerechtfertigt. Auf die von der Revision geltend gemachten Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 41, 72, 89 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu B II 3 c der Gründe; BAGE 48, 365 = AP Nr. 42 zu § 613 a BGB), das in derartigen Fällen eine Anwendung des § 613 a BGB grundsätzlich ablehnt, kommt es deshalb nicht mehr an.

d) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger im Betrieb oder im Unternehmen der Beklagten bestanden nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht.

Zu Unrecht macht der Kläger mit der Revision geltend, er habe bei der I.C. in K weiterbeschäftigt werden können und die Kündigung sei deshalb unwirksam. Auf die Rechtsausführungen des Klägers zum konzernweiten Kündigungsschutz kommt es dabei nicht an. Beruft sich nämlich der Arbeitnehmer auf eine anderweitige Möglichkeit der Weiterbeschäftigung und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muß der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAGE 42, 151, 158 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II 2 a der Gründe). Dies gilt grundsätzlich auch, wenn sich der Arbeitnehmer auf einen nur ausnahmsweise anzuerkennenden konzernweiten Kündigungsschutztatbestand, also z.B. eine Weiterbeschäftigung in einem Tochterunternehmen beruft (BAGE 64, 34 = AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Man mag noch problematisieren können, wie weit die Darlegungslast des Arbeitnehmers reicht, wenn er keine hinreichenden Kenntnisse über das andere Konzernunternehmen hat und sich diese z.B. mangels Betriebsrats auch nicht in zumutbarer Weise verschaffen kann. Es kann jedenfalls, wenn der Arbeitnehmer längere Zeit in dem anderen Konzernunternehmen gearbeitet hat und auch mit ihm in Einstellungsverhandlungen stand, von ihm verlangt werden, konkret anzugeben, wie er sich seine Weiterbeschäftigung in dem anderen Konzernunternehmen vorstellt.

Hier hat die Beklagte von Anfang an behauptet, bei der I.C. in K sei für den Kläger im Zeitpunkt der Kündigung kein freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen. Demgegenüber hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, wie er sich einen Einsatz bei der I.C. vorstellt und ob dort überhaupt ein Arbeitsplatz für ihn frei war. Wenn sich der Kläger in diesem Zusammenhang nur darauf berufen hat, die I.C. habe mit ihm einige Zeit vor der Kündigung Einstellungsverhandlungen geführt, so reicht dies nicht aus. Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger nicht klar, um welchen Arbeitsplatz es sich handelte und ob dieser Arbeitsplatz im Zeitpunkt der Kündigung nicht längst wieder besetzt war, nachdem er, wie er selbst vorträgt, die Einstellungsverhandlungen mit der I.C. abgebrochen hatte.

Es braucht deshalb nicht vertieft zu werden, ob ausnahmsweise die Voraussetzungen für einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz vorliegen, wenn die Beklagte den Kläger lediglich kurze Zeit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorübergehend bei der I.C. in K eingesetzt hat (vgl. dazu die Senatsrechtsprechung vom 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, vom 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP Nr. 4, aaO und vom 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP Nr. 6, aaO).

3. Die Kündigung ist auch nicht wegen mangelhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam.

a) Zutreffend geht das angefochtene Urteil davon aus, der Arbeitgeber habe auch bei einer etappenweise erfolgenden Betriebsstillegung bei der Auswahl der jeweils zu Kündigenden die Grundsätze über die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) zu beachten. Er muß bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte auch dann berücksichtigen, wenn nur noch einige Arbeitnehmer mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt werden sollen (Senatsurteil vom 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO). Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die fünf Monteurgruppen der Beklagten vergleichbare Arbeit leisteten und vergleichbare Qualifikation aufwiesen. Deshalb war die Beklagte, wenn nicht berechtigte betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige betriebliche Bedürfnisse entgegenstanden, verpflichtet, nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen, welchen der Monteure sie zum 31. März 1991 entließ und wen sie mit den Restarbeiten betraute.

b) Es kann dahinstehen, ob mit dem Landesarbeitsgericht davon auszugehen ist, daß der Kläger nicht einmal seiner Darlegungslast im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG nachgekommen ist. Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. eingehend Urteil vom 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - BAGE 62, 116 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, und der Auskunftsanspruch hilft nur in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer die Namen und die Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer nicht kennt. Es spricht nach dem festgestellten Sachverhalt vieles für die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht einmal der Beklagten gegenüber seinen Auskunftsanspruch geltend gemacht und die Rüge der fehlerhaften Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG scheitere schon daran, daß er die Namen und Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer nicht vorgetragen habe.

c) Jedenfalls ist aber mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, daß berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung der vier Monteure bis zum 30. Juni 1991 bedingten, und damit eine soziale Auswahl unter Einbeziehung des Klägers nicht stattzufinden hatte (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Die für diesen Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat in den Vorinstanzen die Weiterbeschäftigung der vier Monteure auf den von ihnen begonnenen Baustellen vor allem mit wirtschaftlichen Bedürfnissen begründet und dabei auf eine zu erwartende Verzögerung der Auftragserledigung, zusätzliche Kosten und Einarbeitungsprobleme im Team hingewiesen. Damit hat sich die Beklagte auf berechtigte betriebliche Bedürfnisse berufen, die vier Monteure die jeweils begonnenen Aufträge auch selbst zu Ende führen zu lassen. Da es um die Schließung eines Betriebes aus wirtschaftlichen Gründen ging, das Unternehmen der Beklagten aber fortbestand, lag es im berechtigten Interesse der Beklagten, einerseits die Stillegung nicht mit unnötigen Kosten zu belasten, andererseits die Kunden nicht zu verärgern, zumal lediglich kurzfristige Abwicklungsarbeiten zu vergeben waren, die eine längere Einarbeitung nicht rechtfertigten. Angesichts der Einlassung des Klägers war dieses Vorbringen auch hinreichend konkret, denn der Kläger hat zu diesen von der Beklagten geltend gemachten betrieblichen Bedürfnissen für eine Weiterbeschäftigung der vier Monteure überhaupt nicht Stellung genommen. Erstinstanzlich hat er nur erklärt, er hätte die Arbeit der vier Monteure auch verrichten können, ohne auf die von der Beklagten behauptete Einarbeitungszeit und eine Kostensteigerung durch Auswechslung der Monteure einzugehen. Nachdem das Arbeitsgericht sein klageabweisendes Urteil mitentscheidend auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat, ist der Kläger in der Berufungsinstanz auf die Frage der Sozialauswahl nicht mehr eingegangen. Damit ist das Vorbringen der Beklagten zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Da angesichts der Kürze der Auslaufzeit die Beklagte ihren betrieblichen Belangen berechtigterweise den Vorzug gegeben hat, scheitert die Kündigung nicht an § 1 Abs. 3 KSchG.

4. Ebensowenig wie nach § 1 KSchG ist die Kündigung nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Wie bereits dargelegt, ist die Kündigung nicht wegen eines Betriebsübergangs, sondern betriebsbedingt wegen Betriebsstillegung ausgesprochen worden.

IV. Ebenfalls zu Recht haben die Vorinstanzen festgestellt, das Arbeitsverhältnis habe jedenfalls mit dem 30. Juni 1991 sein Ende gefunden. Die von der Beklagten zu diesem Beendigungszeitpunkt ausgesprochene fristgemäße Kündigung ist aus den gleichen Erwägungen, wie sie oben zu der Kündigung vom 27. Februar 1991 dargelegt worden sind, weder sozialwidrig, noch verstößt sie gegen § 613 a Abs. 4 BGB. Fragen der sozialen Auswahl spielen bei dieser Kündigung zum Zeitpunkt der Beendigung der Abschlußarbeiten ohnehin keine Rolle. Die Kündigungsfrist ist nicht zu beanstanden, denn die Beklagte hat die zweite Kündigung mit der damals für Angestellte geltenden Kündigungsfrist ausgesprochen. Dies wird vom Kläger auch nicht beanstandet.

Auf die Frage, ob bei einer etappenweisen Betriebsstillegung eine falsche Sozialauswahl die Kündigung absolut unwirksam macht, oder ob diese Kündigung in eine Kündigung zum richtigen Beendigungszeitpunkt umzudeuten ist, kommt es damit nicht mehr an.

V. Über den nur für den Fall einer unwirksamen Kündigung gestellten Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zu entscheiden.

Bitter Bröhl Düwell

Dr. Bächle Piper