Der Kläger kann nicht abweichend vom Arbeitsvertrag die übliche Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB beanspruchen. Die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung ist wirksam. Der zunächst vereinbarte Stundenlohn von 11,99 DM einschließlich der WLS-Zulage in Höhe von 1,10 DM sowie der ab 1. Mai 2001 bezahlte Stundenlohn von 12,38 DM einschließlich der WLS-Zulage in Höhe von 1,14 DM ist nicht wegen Lohnwuchers oder wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig.
1. Die arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung verstößt weder gegen den strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB noch gegen die guten Sitten, § 138 BGB. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB voraussetzen (Senat 23. Mai 2001 – 5 AZR 527/99 – EzA BGB § 138 Nr. 29; 22. März 1989 – 5 AZR 151/88 –; BGH 22. April 1997 – 1 StR 701/96 – BGHSt 43, 53), liegt nicht vor.
a) Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen (zuletzt Senat 23. Mai 2001 – 5 AZR 527/99 – EzA BGB § 138 Nr. 29). Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (Senat 23. Mai 2001 – 5 AZR 527/99 – aaO; 11. Januar 1973 – 5 AZR 322/72 – AP BGB § 138 Nr. 30 = EzA BGB § 138 Nr. 10; 21. Juni 2000 – 5 AZR 806/98 – AP BGB § 612 Nr. 60 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83).
b) Zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung kann nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden (aA ArbG Bremen 30. August 2000 – 5 Ca 5152, 5198/00 – DB 2000, 2278; Däubler/Lakies TVG § 5 Anhang 1 Rn. 47 f.). Ob das vom Arbeitgeber für eine bestimmte Tätigkeit entrichtete Arbeitsentgelt in einem krassen Missverhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung steht, hängt vom Wert der Arbeitsleistung und nicht von der Höhe möglicher Sozialhilfeansprüche ab. Die Sozialhilfe knüpft an eine wirtschaftliche Bedürfnislage an. Hierfür sind neben den Einkünften etwaige Unterhaltspflichten, die Kosten für Miete sowie andere notwendige Ausgaben und damit zahlreiche Faktoren maßgebend, die nichts mit der konkreten Arbeitsleistung zu tun haben. Auch bei einer Stundenvergütung nach den vom Kläger zum Vergleich herangezogenen Tarifverträgen der Entleiher kann ein Anspruch auf ergänzende Sozialhilfeleistungen bestehen, wenn der Arbeitnehmer zahlreiche Unterhaltsverpflichtungen und hohe Mietkosten hat.
c) Ebenso wenig kann aus den Pfändungsgrenzen des § 850c ZPO auf ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung geschlossen werden. Die Vorschriften über den Pfändungsschutz (§§ 850 ff. ZPO) bezwecken den Schutz des Schuldners vor Kahlpfändung. Ihm wird ein Teil seines Arbeitseinkommens belassen, um ihm und seiner Familie die Führung eines menschenwürdigen Lebens zu ermöglichen und ihn nicht der Sozialhilfe anheimfallen zu lassen (vgl. Zöller/Stöber ZPO § 850 Rn. 1). Beim Pfändungsschutz bleiben der Wert und die wertbildenden Besonderheiten der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung unberücksichtigt. Deshalb ergeben sich aus den in § 850c ZPO festgesetzten Pfändungsgrenzen keine Anhaltspunkte für ein Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt.
d) Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung entwickelt. Der Erste Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat demgegenüber in einem Fall der strafrechtlichen Beurteilung des Lohnwuchers gem. § 302a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB aF die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des Tariflohns betrage, revisionsrechtlich gebilligt (BGH 22. April 1997 – 1 StR 701/96 – BGHSt 43, 53). Von diesem Richtwert gehen auch einige Arbeitsgerichte und das Schrifttum aus (ua. LAG Berlin 20. Februar 1998 – 6 Sa 145/97 – ArbuR 1998, 468; Reinecke NZA 2000 Beilage zu Heft 3 S. 23, 32; Peter ArbuR 1999, 289, 293). Andererseits bejaht der Bundesgerichtshof in Zivilsachen beim Ratenkreditgeschäft ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung grundsätzlich erst dann, wenn der Vertragszins rund 100 % über dem Marktzins liegt (BGH 13. März 1990 – XI ZR 252/89 – BGHZ 110, 336; 24. März 1988 – III ZR 24/87 – WM 1988, 647, 649). Daneben kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen auch dem absoluten Zinsunterschied zwischen Marktzins und Vertragszins Bedeutung zu. Eine Differenz von 12 Prozentpunkten hat eine ähnliche Richtwertfunktion wie der relative Unterschied von rund 100 % (BGH 13. März 1990 – XI ZR 252/89 – aaO). Ob diese Grundsätze entsprechend auf die Prüfung des Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt anzuwenden sind und auch weitere Umstände, wie die absolute Höhe des jeweils vereinbarten Entgelts, zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Hanau EWiR 2002, 419, 420, der innerhalb einer Spanne von 50 bis 70 % des üblichen Entgelts die Umstände des Einzelfalls, wie die absolute Höhe der Vergütung, berücksichtigen will), bedarf in diesem Rechtsstreit keiner Entscheidung.
2. Der zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitslohn entsprach dem Tariflohn des bei der Beklagten geltenden Haustarifvertrags. Die im Haustarifvertrag der Beklagten vereinbarten Löhne sind nicht sittenwidrig.
a) Ob normative Regelungen eines Tarifvertrags am Maßstab des § 138 BGB gemessen werden können, ist umstritten.
aa) Im Schrifttum wird zwar ohne nähere Begründung angenommen, normative Tarifregelungen könnten gegen § 138 BGB verstoßen (vgl. Löwisch/Rieble TVG § 1 Rn. 219; Däubler Tarifvertragsrecht Rn. 368; Kempen/Zachert TVG Grundlagen Rn. 206; Däubler/Schiek TVG Einleitung Rn. 323; ferner Wiedemann TVG Einleitung Rn. 363, der auf das Sittengebot abstellt). Hiergegen spricht jedoch, dass nach § 138 BGB nur Rechtsgeschäfte gegen die guten Sitten verstoßen bzw. wucherisch sein können. Vom Wortlaut und seiner systematischen Stellung erfasst § 138 BGB daher nicht normative Regelungen, wie Gesetze bzw. den normativen Teil von Tarifverträgen (ebenso BAG 25. März 1981 – 4 AZR 1012/78 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 42; siehe auch BGH 29. Januar 1957 – VIII ZR 71/56 – BGHZ 23, 175, 180 ff.; aA Münch-KommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster § 138 Rn. 9).
bb) Die Frage, ob Tarifverträge am Maßstab des § 138 BGB überprüft werden können, bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung (offengelassen auch von BAG 30. November 1983 – 4 AZR 353/81 – BAGE 44, 268, 278). In § 138 BGB kommen elementare Gerechtigkeitsanforderungen, die der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegen, zum Ausdruck (vgl. MünchArbR/Richardi Bd. 1 § 14 Rn. 65; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster § 138 Rn. 11 ff.). Sie sind Ausfluss der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. Hueck/ Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts Band II/1 § 19 B I 8 S. 395) sowie des Sozialstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfG 19. Oktober 1993 – 1 BvR 567, 1044/89 – BVerfGE 89, 214). Auch Tarifabschlüsse sind hieran zu messen, selbst wenn dies bislang in der Praxis bedeutungslos war (Däubler Tarifvertragsrecht Rn. 381).
b) Bei der Prüfung, ob der bei der Beklagten geltende Tariflohn gegen elementare Gerechtigkeitsanforderungen aus den Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG verstößt, ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten der von dem jeweiligen Tarifvertrag erfassten Beschäftigungsbetriebe und der dort zu verrichtenden Tätigkeiten festzustellen, ob das tarifliche Arbeitsentgelt für die nach dem Tarifvertrag jeweils geschuldete Arbeitsleistung dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (zu dieser sog. Anstandsformel als Maßstab der guten Sitten vgl. Münch-KommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster § 138 Rn. 14 ff.; Staudinger/Sack BGB (2003) § 138 Rn. 13 ff.). Dabei sind verfassungsrechtliche Wertentscheidungen zu beachten (vgl. MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster § 138 Rn. 20 ff.). Jede Überprüfung tarifvertraglicher Arbeitsentgelte hat zu berücksichtigen, dass nach Art. 9 Abs. 3 GG und – dieses Grundrecht umsetzend – §§ 1 und 8 des Gesetzes über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11. Januar 1952 (BGBl. I S. 17) die Regelung von Entgelten grundsätzlich in freier Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien durch Tarifverträge erfolgen soll. Den tarifvertraglich ausgehandelten Löhnen und Gehältern wird damit von Verfassungs und Gesetzes wegen eine Richtigkeitsgewähr eingeräumt. Sowohl das Grundgesetz als auch der Gesetzgeber gehen davon aus, dass die in frei ausgehandelten Tarifverträgen vereinbarten Arbeitsentgelte den Besonderheiten der Branche Rechnung tragen und wirksam sind. Auf Grund dieser Wertung kann die Höhe eines tarifvertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts nur dann von den Gerichten als sittenwidrig beanstandet werden, wenn der Tariflohn unter Berücksichtigung aller Umstände des räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags sowie der im Geltungsbereich des Tarifvertrags zu verrichtenden Tätigkeiten einen “Hungerlohn” darstellt.
c) Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen ist der dem Kläger nach dem bei der Beklagten geltenden Entgelttarifvertrag zustehende Lohn nicht zu beanstanden.
aa) Vergleichsmaßstab sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht die bei den Entleihern geltenden Lohntarifverträge. Maßgeblich ist der Tariflohn des Wirtschaftszweigs, in dem der Kläger beschäftigt war. Das sind hier Zeitarbeitsunternehmen. Diese bilden einen eigenen Wirtschaftszweig, die Arbeitnehmerüberlassung. Dieser Wirtschaftszweig unterscheidet sich von anderen Branchen. Zeitarbeitsunternehmen sind Dienstleistungsunternehmen. Sie überlassen die bei ihnen angestellten Arbeitnehmer anderen Unternehmen verschiedenster Branchen, damit sie dort Arbeitsleistungen erbringen. Gegenstand des Arbeitsverhältnisses eines Leiharbeitnehmers ist grundsätzlich nicht die Tätigkeit in einem bei Vertragsschluss bereits bestimmten Entleiherunternehmen. Der Arbeitnehmer ist vielmehr regelmäßig verpflichtet, bei jedem ihm zugewiesenen Entleiher, gleich welcher Branche, die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten zu erbringen. Der Wirtschaftszweig Arbeitnehmerüberlassung stellt an die Beschäftigten besondere, von anderen Arbeitsverhältnissen abweichende Anforderungen. Der als Leiharbeitnehmer angestellte Arbeitnehmer muss anders als andere Arbeitnehmer bereit sein, wechselnde Arbeitsaufgaben in unterschiedlichsten Unternehmen an neuen Arbeitsorten auszuüben. Auf Arbeitgeberseite ist das Risiko fehlender Einsatzmöglichkeiten bei Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts zu berücksichtigen, das in dieser Form in anderen Arbeitsverhältnissen nicht besteht. In der Leiharbeit wird neuerdings von der Gesetzgebung ein Weg gesehen, insbesondere Langzeitarbeitslose, zu denen auch der Kläger nach zwei Jahren Arbeitslosigkeit gehörte, in Dauerarbeitsverhältnisse zu vermitteln. Die Zeit der Arbeitnehmerüberlassung stellt insoweit eine Art Probezeit dar. Diese Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung bedingen spezielle tarifliche Entgeltregelungen. Vergleichsmaßstab zur Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses des vertraglich vereinbarten Lohns eines Leiharbeitnehmers zu dessen Arbeitsleistung ist damit der in Zeitarbeitsunternehmen maßgebliche Tariflohn und nicht der Tariflohn, der bei dem Entleiher gilt.
Für diese Unterscheidung spricht auch das neu in das AÜG eingeführte Prinzip des “equal pay” (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Danach ist der Verleiher dann nicht verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren, wenn ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulässt. In dieser Bestimmung kommt zum Ausdruck, dass die für das Zeitarbeitsunternehmen geltenden tariflichen Vorschriften Vorrang vor den beim Entleiher geltenden Arbeitsbedingungen haben sollen. Die Gesetzgebung erkennt damit die Besonderheiten dieses Wirtschaftszweigs an. Die Wirksamkeit der beim Verleiher geltenden Arbeitsbedingungen richtet sich im Falle des Bestehens eines entsprechenden Tarifvertrags nach dessen Inhalt und nicht nach den beim Entleiher geltenden Bedingungen.
bb) Der Haustarifvertrag der Beklagten trägt den Besonderheiten von Leiharbeitsverhältnissen Rechnung. Dies kommt in der raschen Erhöhung des Arbeitsentgelts nach sechs, zwölf bzw. 36 Monaten des Beschäftigungsverhältnisses zum Ausdruck. Damit wird der in diesem Bereich weit verbreiteten Fluktuation Rechnung getragen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass bei Zeitarbeitsunternehmen insbesondere in den untersten Lohngruppen für einfache Hilfstätigkeiten Arbeitnehmer beschäftigt werden, die auf Grund ihrer Biografie auf dem sonstigen Arbeitsmarkt schlechte Beschäftigungsmöglichkeiten haben und häufig nur über die Tätigkeit bei einem Zeitarbeitsunternehmen die Möglichkeit erhalten, in ein Arbeitsverhältnis beim Entleiher einzutreten. Dies betrifft vorrangig Langzeitarbeitslose.
cc) Der bei der Beklagten in den Jahren 2000/2001 geltende Tariflohn ist Ausdruck des objektiven Wertes der Arbeitsleistung des Klägers. Zwar galt dieser Tariflohn nicht im gesamten Wirtschaftszweig der Zeitarbeitsunternehmen. Die in dem Haustarifvertrag vereinbarten Löhne sind jedoch bei Zeitarbeitsunternehmen üblich. Das verdeutlicht der Entgelttarifvertrag Zeitarbeit vom 29. Mai 2003, gültig ab 1. Januar 2004, der für alle im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bei Mitgliedern des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen beschäftigten Leiharbeitnehmer gilt, die Mitglied einer der tarifschließenden Gewerkschaften (ver . di, IG BCE, NGG, IG Metall, GEW, IG Bau, TRANSNET und GdP) sind. Nach diesem Tarifvertrag gilt in der Eingangsstufe der untersten Entgeltgruppe für Arbeitnehmer, die im Gebiet der neuen Bundesländer und Berlin eingesetzt werden, ein Tariflohn von 6,85 Euro abzüglich 13,5 %, also 5,93 Euro (= 11,60 DM). Dem entspricht im Wesentlichen der in dem Haustarifvertrag der Beklagten im Jahre 2000/2001 geltende Stundenlohn von 10,89 DM bzw. 11,24 DM, wenn man die allgemeine Lohnentwicklung in diesen drei Jahren berücksichtigt. Auch der zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und der Tarifgemeinschaft Zeitarbeitsunternehmen im B.V.D. abgeschlossene Entgelttarifvertrag-Ost vom 22. Juli 2003 bestätigt die Üblichkeit des bei der Beklagten geltenden Tariflohns. Hiernach beträgt der Lohn in der Eingangsstufe der untersten Lohngruppe 5,52 Euro (= 10,80 DM) und nach dem vierten bzw. siebten Beschäftigungsmonat 5,78 Euro (= 11,30 DM).
dd) Der Auffassung des Klägers, dem Haustarifvertrag komme die sonst eingeräumte Richtigkeitsgewähr nicht zu, weil die Gewerkschaften im Bereich der Zeitarbeitsunternehmen den Arbeitgebern wegen des geringeren Organisationsgrads und der hohen Fluktuation strukturell unterlegen seien, kann nicht gefolgt werden. Den Gewerkschaften ÖTV und DAG, die den bei der Beklagten geltenden Haustarifvertrag abgeschlossen haben, ist die Tariffähigkeit nicht abzusprechen. Dies will auch der Kläger nicht. Wenn sich diese Gewerkschaften entscheiden, einen Tarifvertrag abzuschließen, kommt diesem unabhängig von dem in einzelnen Branchen bestehenden Organisationsgrad eine Richtigkeitsgewähr zu. Die Mächtigkeit im Einzelfall ist kein taugliches Differenzierungskriterium für eine unterschiedlich intensive Inhaltskontrolle von Tarifverträgen. Der Kläger verkennt, dass es den Gewerkschaften frei steht, einen Tarifvertrag abzuschließen oder dies zu unterlassen. Der Arbeitgeber wird einen solchen Abschluss nicht mit Mitteln des Arbeitskampfs erzwingen. Hierin unterscheidet sich die Lage der Gewerkschaften strukturell von der Ausgangslage bei der Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen.
ee) Unter Berücksichtigung dieser Umstände verstößt der in dem Haustarifvertrag der Beklagten geregelte Tariflohn nicht gegen elementare Gerechtigkeitsanforderungen. Deshalb ist auch der arbeitsvertraglich vereinbarte Lohn des Klägers nicht nach § 138 BGB unwirksam.
3. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die vertragliche Lohnvereinbarung sei unwirksam, weil der Betriebsrat bei der Umsetzung der tariflichen Lohnregelung nicht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG beteiligt worden sei, geht dieser Angriff ins Leere. Es fehlt an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Es ist nicht ersichtlich, dass in dem Beschäftigungsbetrieb der Beklagten in B… überhaupt ein Betriebsrat bestanden hat.
4. Ob der Tarifvertrag gegen Art. 4 der Europäischen Sozialcharta (ESC) vom 18. Oktober 1961 (BGBl. II 1964 S. 1262) verstößt, kann letztlich dahinstehen. Um die wirksame Ausübung des Rechts auf ein gerechtes Arbeitsentgelt zu gewährleisten, verpflichten sich in dieser Regelung die Vertragsparteien, das Recht der Arbeitnehmer auf ein Arbeitsentgelt anzuerkennen, welches ausreicht, um ihnen und ihren Familien einen angemessenen Lebensstandard zu sichern. Unabhängig davon, wie das Arbeitsentgelt zu bemessen ist, das den Arbeitnehmern und ihren Familien einen angemessenen Lebensstandard sichern soll, kommt Art. 4 ESC für die in den Mitgliedsländern tätigen Arbeitnehmer kein verbindlicher Rechtscharakter zu. Diese Vorschrift hat keine unmittelbare Wirkung für den einzelnen Bürger (MünchArbR/Birk Bd. 1 § 17 Rn. 98; Hanau/Steinmeyer/Wank Handbuch des europäischen Arbeits- und Sozialrechts § 36 Rn. 24; Krimphove Europäisches Arbeitsrecht Rn. 45). Ein Verstoß gegen die Europäische Sozialcharta kann damit einen Anspruch des Klägers auf Vergütung nach § 612 Abs. 1 BGB nicht begründen.